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本站讯:热烈祝贺朱运德律师当选为深圳市律师协会风险管理委员会副主任。

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本站讯:2012年12月26日下午,朱运德律师就状告广深港高铁票价过高案接受中央电视台唐记者专门采访。

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   本站讯:2012年4月19日深圳电视台都市频道《第一现场》报道了朱运德律师作为专家律师参与调解录制的《第一调解》栏目《上门女婿的烦恼》(本周六播,编导徐海老师)和《残缺的爱》(本周日播,编导舒畅老师),并启动了《第一调解》的开播仪式。本周以后深圳电视台都市频道每周星期六和星期日黄金档9点30分播第一调解节目。欢迎各位网友到时观看,并提宝贵意见。有矛盾怎么办?第一调解,调解第一。深圳律师咨询网http://www.szlvshi.net

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    本站讯:根据中国农业银行信用卡中心(2011)112号文件批复,广东德纳律师事务所于2011年7月正式成为中国农业银行湖南分行信用卡委外催收机构。广东德纳律师事务所长沙分所于2011年8月正式入围湖南省股权交易所中介机构。

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本站讯:2012年2月17日广东德纳律师事务所朱运德律师接受深圳晚报的邀请担任其特约评论员评论: 父亲抱着无肛幼女去法院受审。

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本站讯:2012年2月19日广东德纳律师事务所朱运德律师接受深圳电视台的邀请担任请特约评论员评论:父亲抱着无肛幼女去法院受审。

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本站讯:2012年2月21日广东德纳律师事务所朱运德律师接受深圳电视台邀请担任其《第一调解》栏目的律师观察团员。

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    本站讯:2011年6月16日广东德纳(武汉)律师事务所经湖北省司法厅批准在武汉正式成立。

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    本站讯:2011年5月月27日广东德纳律师事务所与台湾地区张北两岸联合法律事务所在福州共同签署了《两岸法律服务合作协议书》,从此我所可以办理台湾和大陆有关台湾法律事务。

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    本站讯:2011年5月16日《羊城晚报》特约深圳律师朱运德律师评论:3.18厘米肿瘤CT片没看出?

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    本站讯:2011年5月6日《深圳电视台》都市频道特别报道朱运德律师承办的4.10冯玉江故意杀人案之《19岁少年殒命酒吧》评论嘉宾。

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    本站讯:2011年4月16日《深圳电视台》都市频道特邀朱运德律师担任《亿万富婆的爱情买卖》的法律评论嘉宾

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    本站讯:2011年3月31日《深圳晚报》特约朱运德律师评论:女教师开车三撞交警。

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    本站讯:2011年3月25日《深圳婚姻家庭律师网》首席律师朱运德应中国移动集团广东有限公司茂名分公司邀请在茂名全球通大厦进行《婚姻法与婚恋法律风险防范》讲座,该讲座深受移动员工欢迎。

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    本站讯:2011年2月13日《深圳电视台》财经频道特别报道朱运德律师联合其他律师向全国人大常委会提交扩大暴力乞讨罪的受害人的范围的立法建议书,该行为已引起很大社会反响。

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    本站讯:2011年2月12日《深圳电视台》都市频道《第一现场看》特别报道朱运德律师向全国人大提交关于扩大强迫乞讨罪受害人的范围的立法建议书。该节目很受观众关注。

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    本站讯:2010年12月24日《深圳电视台》都市频道《鞫说好看》特约朱运德律师评论:香港女士李群喜申请法院强制执行王涛搬离被侵占的房屋一案。该节目很受观众关注。

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    本站讯:2011年1月15日《深圳电视台》都市频道《鞫说好看》特约朱运德律师评论:韩国女士金某玉申请福田法院强制执行石某拖欠其女石某美抚养费一案。该节目很受观众关注。
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    本站讯:2010年12月24日《深圳电视台》都市频道《鞫说好看》特约朱运德律师评论:香港女士李群喜申请福田法院强制执行王涛搬离被侵占的房屋一案。该节目很受观众关注。

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    本站讯:2010年12月6日《人民日报》(人民网)特约朱运德律师评论:深圳民间高回报承诺吸揽资金现象愈演愈烈。该报道被各大媒体转载。

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    本站讯:2010年12月17日广东德纳律师事务所长沙分所“广东德纳(长沙)律师事务所”成立。

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    本站讯:热烈祝贺广东德纳律师事务所朱运德律师、陈峻峰律师、刘芳律师、史亚新律师一行四人参加香港贸发局主办的国际中小企业博览会,并在参加forum中小企业论坛。在会上朱运德律师等与国际众多中小企业家进行了广泛交流。

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    本站讯:热烈祝贺广东德纳律师事务所成为中华全国律师协会主办的《中国律师网》和《中国律师》杂志协办单位。

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   本站讯:热烈祝贺广东德纳律师事务所于2010年10月18日通过了中国人民银行主管的中国银行间市场交易商协会的资格审查并成为了该协会会员单位。从此朱运德律师所在广东德纳律师事务所的所有律师具备了各银行承认的为企业申请发行债务融资工具提供法律服务并出具的《法律意见书》和《律师工作报告》的资格。

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    本站讯:2010年5月4日,广东司法厅公开发布韩国金美玉女士对《中国顾问律师网》首席律师朱运德律师感谢信,称朱运德律师为广大律师树立了良好典范。

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    本站讯:2010年4月7日,《深圳晚报》报道《中国顾问律师网》首席律师朱运德律师面对举目无亲、经济困难的韩籍金美玉女士和未成年女儿石贤美的求助,减免一万五千元律师费,为石贤美向其父追索抚养费纠纷一案中提供法律援助。

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    2009年5月21日,由深圳市采购中心组织的深圳市政府采购律师服务类项目预选供应商公开招标大会正式落下帷幕的,经评标委员会评定、采购人确认和社会公告等严格程序,《深圳律师网》首席律师朱运德先生所在的广东德纳律师事务所从全深圳200多家律师事务所中脱颖而出,成功竞标为深圳市政府法律服务供应商。 

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  2009年8月1日,由中国邮政储蓄银行深圳深圳分行组织的采购律师服务类项目(2009年度小额贷款等债务清收)的公开招标大会正式落下帷幕的,经评标委员会评定、采购人确认和社会公告等严格程序,《深圳律师网》首席律师朱运德先生所在的广东德纳律师事务所从全深圳200多家律师事务所中脱颖而出,成功竞标为中国邮政储蓄银行深圳深圳分行唯一的2009年度小额贷款等债务清收的公开中标法律服务供应律师事务所。 

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   2007年12月3日,应中国缝纫机械设备协会和浙江美机缝纫机有限公司的邀请,《中国顾问律师网》首席律师朱运德先生在中国海南省三亚市力合作度假养生中心的会议中心成功举办了《企业狼道赊销管理》讲座,该讲座深受全国缝纫机经销商喜欢。

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    热烈祝贺朱丽萍小姐和张兴国先生诉深圳市某投资有限公司房地产买卖合同纠纷一案第一审和第二审均胜诉,同时成功将预付房款执行到位。在此谨向广东德纳律师事务所朱运德律师表示深深的感谢!

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      热烈祝贺深圳市安邦信电子有限公司诉湛江经济开发区立普自动化设备有限公司拖欠货款纠纷一案中,在只有增值税发票而其他证据缺失的情况下,第一审成功胜诉。胜诉金额人民币70万元整,同时谨向广东德纳律师事务所商帐追收团队及负责人朱运德律师表示感谢和敬意!

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     热烈祝贺《深圳律师网》朱运德律师当选为深圳市律师协会房地产和建设工程委员会委员。
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中国律师刑事辩护制度与联合国刑事司法准则
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发布者: 朱运德律师 阅读:4261次

 中国律师刑事辩护制度与联合国刑事司法准则 
 
 
作者:   金荣
引  言
以“被指控人有权获得辩护”为理论核心建立和发展起来的律师刑事辩护制度,是刑事法律制度的重要组成部分。律师刑事辩护制度的完善与否常常被认为是衡量一国刑事司法制度科学、民主程度的重要标志。作为刑事司法国际标准的联合国刑事司法准则是联合国自1945年创建以来制定、认可和倡导的有关刑事司法标准、规范和政策(文件称之为the United Nations standards and norms in crime prevention and criminal justice)。中国作为联合国创始国和安理会常任理事国,已陆续加入或签署包括《经济、社会、文化权利公约》在内的近20项国际人权公约,有义务遵守和参照国际刑事司法准则,推进中国刑事司法改革。
中国律师刑事辩护制度经历了几起几伏,不断变革前进的发展过程,现行制度吸收和借鉴了一些刑事辩护制度的国际标准,比以往更具有合理性和进步性,但与联合国刑事司法准则相对照,仍有差距。作为一名该制度下的职业律师,撰写本文,试图通过中国律师辩护制度与联合国刑事司法准则的分析比较,促进司法人员和全社会对律师刑事辩护制度国际标准的了解,并就其差距及其完善提出一些思考与建议。
第一章  中国律师刑事辩护制度的建立和发展
中国古代无律师刑事辩护制度可言。中国传统的法律文化因采纳“无讼”和“讼则凶”的观点,而使得律师制度难以产生和发展。“诉,告也”,“讼,争也” 。诉讼一词,在我国古代法律书籍中,最早见于元朝的《大元通制》,其含义就是指将案件与纠纷告之于官府,由官府来决定争端双方之纠纷的活动。据学者考证,中国最早的律师为春秋战国时期的邓析子,此人因教人诉讼,并收取费用,被子产指责为“不法先王,不事礼议,而好冶怪说” ,竟因此而遭杀害。中国古代历朝大多禁抑诉师,严惩讼据。对讼师的厌恶及官府的查禁阻碍了中国传统法律向现代化方向发展的进程。一方面查禁讼师导致了法和权利观念难以滋生和发育,另一方面查禁讼师也致诉讼程序、程序公正很难实现 。被告人在古代刑事司法中只是刑事责任的客体,一个拷问的对象和证词的提供者,甚至他自己不能自我辩护,更谈不上请他人替自己辩护。
中国近代律师辩护制度,从萌芽状态到初步形成,也只是流于形式。清末光绪三十二年(1906)年,修律大臣沈家本等人编定《大清刑事民事诉讼法》,其中完全吸收了西方律师制度的经验,对律师的资格、申请手续,原被告律师的责任都作了规定,然而各省都表示该法不符合中国现实,不便执行,导致该法被搁置,律师制度也未能形成。1911年10月辛亥革命后成立南京临时政府,大总统孙中山曾命令法制局审核复查《律师法》(草案)。1912年北洋政府颁布了《律师暂行章程》,共38条,对律师制度作了具体的规定。这是我国第一部律师法,并标志着我国律师制度的建立。国民党政府开始沿用北洋政府律师法,后于1941年1月11日正式公布了起草的《律师法》,同年又颁布了《律师登录规定》和《律师惩戒规定》1945年又颁布了《律师检核办法》等,使律师制度逐渐规范化 。
1949年新中国成立后,中国的律师辩护制度经历了曲折发展的道路。根据中共中央《关于废除国民党的六法全书与确定解放后的司法原则的指示》,废除了伪法院,取消了国民党的律师制度,并着手建立人民律师制度。1950年7月政务院公布实施的《人民法庭组织通则》规定:“县(市)人民法庭及分庭审判时,应保障被告有辩护及请人辩护的权利”。其后中央人民政府法制委员会在《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》的说明中强调指出:“公开审判要做到当事人和他的合法辩护人在法庭上有充分的发言权和辩护权”。1945年上海市按照中央批复精神,在人民法院配置公设辩护人,重点帮助一些刑事被告人进行辩护。1954年7月司法部在《关于试验法院组织制度中几个问题的通知》中,要求北京、上海、天津、武汉、沈阳、重庆等城市先行试点办法律顾问处,开展律师工作,主要是开展刑事辩护、民事代理、解答法律咨询等传统业务。1954年9月颁布的《中华人民共和国宪法》和《人民法院组织法》均明确规定,人民法院审判案件,除法律规定的特别情况外,一律公开进行,被告人有权获得辩护,被告人除自己行使辩护权外,还可以委托律师为他辩护,可以由人民团推荐的或经人民法院许可的公民为其辩护;也可以由被告人的近亲属、监护人为其辩护;人民法院认为必要时候,也可以指定辩护人为其辩护。这表明我国从法律上明确肯定了我国的律师制度,允许律师依照法律规定参与诉讼活动。1956年1月国务院批准司法部关于《建立律师工作的请示报告》中,对律师的性质、组织、条件等问题作了一系列规定。同时颁布了《律师收费暂行办法》。至1957年全国共有法律顾问处800多个,专职律师2500余人,兼职律师350余人,对于加强社会主义法制,保护当事人的合法权益起到了重要作用,受到人民群众的欢迎 。
但是到1957年下半年由于反右斗争扩大化,律师制度受到了无端指责辩护律师替被告人辩护硬是被说成“丧失阶级立场”,“替坏人说话”,“替罪犯开脱罪责”,推行不到两年的律师辩护制度遂告夭折。其后20多年特别是文化大革命期间,律师制度实际上已被取消。
党的十一届三中全会以后,党中央拨乱反正,把法制建设作为工作的重要方面,为律师制度的全面恢复提供了条件。1978年颁布的《中华人民共和国宪法》重新确定了辩护制度在国家法制中的地位。1979年颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》除明确规定“被告人有权获得辩护,人民法院有义务保证被告人获得辩护”原则之外,还对“辩护”作了专章的规定,肯定了律师在刑事诉讼中的基本作用,从而恢复了被告人的辩护人和律师制度。1980年,邓小平同志明确地提出了要发展律师队伍,从而对律师事业的发展起到了重要作用。同年颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》对律师的任务和权利,律师的资格条件及工作机构等都作了明确的规定,标志着我国律师制度的全面确立。1982年颁布的现行宪法第125条将“被告人有权获得辩护”作为一条宪法原则予以肯定。1983年《人民法院组织法》第8条规定“被告人有权获得辩护,可以由人民团体或被告人所在单位推荐的或经人民法院许可的公民为他辩护,可以由被告人的近亲属、监护人为他辩护”。“被告人有权获得辩护”被视为人民法院引进审判活动的一条基本原则。1996年3月中国对《刑事诉讼法》作出了重大修改。“加强对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保障,提高犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位”是这次改革的目标之一。修改后的《刑事诉讼法》大大提前了律师或者其他辩护人参加刑事诉讼的时间;明确核定了辩护人的数量、资格;扩大了指定辩护的范围; 扩大了律师或其他辩护人的诉讼权利。中国律师刑事辩护制度获得了令人瞩目的发展。1996年5月我国颂布了《中华人民共和国律师法》共53条,对律师的执业条件、律师事务所、执业律师权利和义务、律师协会、法律援助、法律责任等作了系统的规定。该法的颁布是我国律师法律制度逐渐完善的一个重要标志,是中国律师制度发展的重要里程碑,《律师法》总结了《律师暂行条例》颁布以来的律师制度的司法实践,借鉴了国外律师立法的优秀成果。对我国律师制度的一系列重大问题作出了新的规定,为健全和进一步完善中国特色的律师制度提供了重要的法律保障。对于保障律师依法执业,规范律师的行为,维护法律的正确实施,维护当事人的合法权益,具有重大意义。在《刑事诉讼法》的修改和《律师法》的制定过程中,立法者考虑了中国律师辩护制度与联合国刑事司法准则之间的协调,吸收和借鉴了关于刑事辩护制度方面的一些国际标准,使得中国律师刑事辩护制度大大向前推进了一步。
中国律师制度的产生和发展是我国民主法制发展的必然结果,因为律师作为一个职业法律阶层出现,标志着立法不断发展,法律作用的加强以及法律程序逐渐公正。英国学者科特威尔指出:“辩护人的最后出现,并不是一件令人惊奇的事情,因为随着法律程序本身以一种高级形式加以阐释时,那种通晓司法过程并能向普通的人们说明这些程序的顾问和专家的发展就成为必不可少的事情” 。
尽管我国律师业和律师制度在发展过程中存在着诸多问题,但毫无疑问,我国律师在保障法律的正确实施,维护公民和法人的合法权益,建设社会主义民主和法制方面已发挥了十分重要的作用,并且会随着与国际接轨和世界一体化,呈现出更加重要的地位和作用。
 
第二章  刑事辩护制度的理论基础与核心
“诉讼”一词来源于拉丁语Precessus,其含义是指法庭处理案件与纠纷的活动。现代意义上的刑事诉讼是指国家司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照法定的诉讼程序,处理案件的全部活动。
辩护制度是指在刑事诉讼中确保犯罪嫌疑人、被告人(或被指控人)行使辩护权的一项法律制度,是刑事诉讼制度的重要组成部分。其内容包括辩护权的内容、辩护人的范围、辩护人的责任、辩护人的权利和义务等,以及与之相适应的措施。
辩护权是犯罪嫌疑人、被告人最重要的诉讼权利,是宪法和法律赋犯罪嫌疑人、被告人根据事实和法律,对有关指控进行辩解、反驳、提出证明无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任和意见,维护犯罪疑人、被告人合法权益的一项权利。对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的肯定,是辩护制度得以建立、发展并不断健全和完善的基础,律师和犯罪嫌疑人、被告人的辩护行为是基于辩护权面产生的。
自从欧美资产阶级战胜封建阶级取得资产阶级革命胜利之日起,辩护权就作为犯罪嫌疑人、被告人的一项宪法权利得以肯定下来,从而建立了现代意义上的辩护制度。随着民主与法制在全世界范围内的不断进步与发展,辩护制度作为民主法制的重要组成部分了得到了全面发展和完善。
辩护制度作为一种在世界范围内带有普遍性并不断走向成熟的法律制度,它的建立是多种价值观点相互结合、相互补充、相互作用的结果。回顾刑事辩护制度产生的历史过程,可以说诉讼民主、诉讼公正、诉讼科学等价值理念对现代刑事辩护制度的产生起了决定性作用。作为刑事辩护制度的理论基础,亦是多元化的。
其理论基础之一:无罪推定原则。一般认为,无罪推定原则源于古罗马的“有疑,当有利于被告人利益”的原则。而最早完整地阐述无罪推定原则的,是18世纪中叶意大利刑事古典派创始人贝卡里亚,他在《论犯罪与刑罚》一书品指出:“在法官判决之前,一个人是不能被称之为罪犯的。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。”1789年法国《人权宣言》则最早赋予无罪推定原则的法律意义。宣言第9条规定:“任何人在其未被宣告为犯罪以前,应当被假定为无罪……”实际上,在当时激进的革命浪潮中,宣言中无罪推定原则并未真正得到奉行,直到19世纪中叶,无罪推定原则方为大多数国家的立法采用,并在实践中得以真正贯彻,且以一系列的法律制度和措施加以保障。历史上,无罪推定的含义不断地被赋予新的内容,同时也因此引起了更多的争论。但是一致的观点是,应当肯定无罪推定原则,因为,它是人类法治文明发展的产物,世界各国应根据各自的国情,吸取其合理因素,以促进惩罚犯罪和保障人权有机地统一。
无罪推定原则作为一项为现代法治国家普遍承认和确立的刑事诉讼原则,其涵义是指被刑事追诉者在未经法律规定的程序判决以前,应当假定为无罪的人。它在刑事诉讼制度中要求:第一,刑事诉讼制度应赋予并保障被追诉人各项诉讼权利,世界各国大都赋予被追诉者以辩护权为核心的广泛的诉讼权利并注重保障其实现这些权利。追求本源,无罪推定原则是被指控人享有辩护权的前提,辩护权是无罪推定原则之必然要求。第二,刑事诉讼法律制度为追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任设立了一定的诉讼程序并维护其不可违反的尊严。程序的基本要求,既要有助于实现客观公正,又要避免对犯罪嫌疑人、被告人的不公正对待,这就必须赋予被指控人一系列诉讼权利,以保障其辩护权的行使落到实处。第三,无罪推定原则影响着证明责任的分配,无罪推定要求控诉方承担证明的责任,被指控人没有证明自己无罪的义务。被指控人享有的辩护权是他的权利,根本不同于有罪推定下的辩解,而这种辩解是被指控人有证明自己无罪义务的辩解 。因此对被指控人辩护的理解也应置于无罪推定原则的基础上。所以无罪推定原则所包含的各项内容与刑事辩护制度相辅相成,使得该项原则不仅成为被指控人享有辩护权的依据,而且它保障被指控人辩护权的真正实现。
其理论基础之二:程序主体性理论和程序正义理论。程序主体性理论旨在强调刑事诉讼的追诉对象——被指控人在诉讼过程中与控诉机关、审判机关拥有同等的程序主体地位。第一,该理论以“尊重人的尊严”为思想前提。在刑事诉讼中被指控人不能被当作客体,不能单纯地被当作国家追诉犯罪的工具。第二,尊重人的主体性,即一个人与他人交往时的平等性和其自身活动的目的性。在刑事诉讼中应保障被指控人在程序上的基本人权,以便其能够积极参与诉讼活动,有效地维护自己的实体权益。其中保障被指控人的辩护权,使其能够针对指控实施防御,是被指控人作为程序主体所拥有的最基本的人权。第三,被指控人的基本人权应得到国家立法和司法的有效保障。在刑事诉讼中,赋予被指控人的辩护权的同时建立辩护人制度,大大加强了被指控人的程序主体地位 。
程序主体性理论的确立是民主观念在刑事诉讼领域渗透的结果,这一理论反之又极大地推动了诉讼民主化进程。这主要是因为这一理论所确立的保障被指控人多项诉讼权利的制度所带来的。在现代各国刑事诉讼中,被指控人的程序主体地位均得到立法的承认,尽管程序和方式上有所不同。一般认为,被指控人虽为程序主体人,但仍应受国家追诉权之支配。一方面,被指控人依据刑事诉讼法所赋予的诉讼权利,主动参与诉讼,并在辩护人的协助下,针对检察官的攻击,从事防御。另一方面,被指控人处于被动的地位,接受检察官的指控追诉和法院的审判。有时候,也要被采取强制措施,但这并不影响被指控人作为程序主体而存在。
程序正义理论是以发生、发达于英国法并为美国法所继承的“正当程序”(due process)思想为背景而形成和展开的,其思想可溯及
到1216年的英国大宪章。正当程序概念最早出现于1354年爱德华三世时期。原义是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告人接受陪审裁判的权利,后来扩大了其适用范围,意味着在广义上剥夺某种个人利益时,必须保障他享有被告知(notice)和陈述自己意见并得到倾听(hearing)的权利,从而成为英美法中人权保障的根本原则 。
程序正义表现在诉讼制度上,最基本要求是,与该程序结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人,都有权参加该程序,并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。这就必须赋予其辩护权,其辩护的实质要求:第一,辩护、控诉和审判三种职能相互分离且独立存在,辩护必须成为牵制控诉和能够对审判施加影响的独立力量;第二,在较为复杂的案件中,辩护方必须有职业法律家存在,以决定辩护力量的大小;第三,辩护方必须被赋予获得案件信息与证据的手段,这包括辩护人的阅卷权、调查取证权,会见交流权等;第四、法院 法官的判决必须在充分考虑辩护意见基础上作出;第五,必须对侵犯辩护权情况设置必要的救济措施。这五个方面构成现代辩护制度的基础。
其理论基础之三:对立统一规律。“控诉与辩护是对立的两个方面,处于一个矛盾统一体上。没有控诉就没有辩护。辩护是针对控诉的,控诉也需要经过辩护考察、验证。控诉与辩护的论争过程是案件事实真相进一步暴露过程,也是人们对案件认识的深化过程。” 可见刑事辩护制度的建立,体现了对立统一规律的要求,起到了抑制司法官员的主观随意性,纠正其主观片面性,从而确保刑事刑事案件得到正确处理。
对立统一规律要求在刑事诉讼中控辩双方同时存在、斗争,在尊重事实和法律基础上统一起来。一方面对于案件的审判者来说,辩护制度的建立有利于其“兼听则明”;另一方面刑事辩护制度的设置将刑事诉讼中的矛盾制度化,有利于冲突的妥善解决,控辩双方围绕被指控人的刑事责任问题辩驳,能使程序参与者的认识在对抗中逐步升华,导致问题的最终解决,也增强裁判结果的可接受性。在程序中,对立双方具有统一性,并不排除在一定范围内协商解决问题的可能性,如美国刑事诉讼中的辩诉交易 ,可视为对抗中的妥协。可见对立统一规律在刑事辩护制度的建立和构造中均具有指导意义,是其理论基础之一。
作为刑事辩护制度的理论基础,无罪推定原则产生了辩护权的逻辑必然性,程序主体性和程序正义理论赋予了辩护的法律权利性,两者的结合加之对立统一规律,确立了刑事辩护制度的理论基石,但无论何种理论,其核心都是被指控人有权获得辩护这一原则。
被告人有权获得辩护这一原则的确立,在世界各国不同历史时期经历了一个较长的发展变化过程。在古罗马的弹劾式诉讼中就存在着辩护制度的历史雏形,这表现在被告人在诉讼中不仅可以自己辩护,而且还可以请律师为自己辩护。在封建专制时代,推行纠问式诉讼,被告人沦为诉讼的客体,毫无诉讼权利可言,被告人的自白被认为是“证据之王”,为了获取口供不惜对被告人酷刑拷问。在资产阶级革命时期,一些启蒙思想家对封建纠问式诉讼进行猛烈抨击并提出了许多资产阶级民主的原则。如李尔本在《人民约法》和《英国根本法和自由》等著作中主张:诉讼必须采用公开、直接和辩论的形式,被告人应享有辩解的权利。孟德斯鸠指出:“一个人,即使是最卑微的人的生命也应受到尊重。……国家控诉他的时候,也必定要给他一切可能的手段为自己辩护。” 一些国家相继以法律形式正式建立了辩护制度。如英国1769年,《人身保护法》规定,被告人有答辩权。1836年威廉四世颁布的法律规定:不论任何案件的预审和审判,被告人都享有辩护权。法国1789年制宪会议的一项法令规定,从追究被告犯罪起,就允许有辩护人参加诉讼。1793年法国《雅各宾宪法》进一步规定,国家要设“公设辩护人”。1808年拿破仑颁布的《刑事诉讼法典》规定了被告人享有辩护权的原则,1897年的法律允许辩护人介入到审判前的程序。1791年《美国宪法修正宪》第条规定:被告人有获得律师帮助的权利。1877年《德国刑事诉讼法典》规定了与法国大致相同的辩护原则,但在希特勒专制时期,刑事辩护制度遭受重大挫折,二战之后,德国刑事辩护制度得到恢复和进一步完善,1965年公布的《刑事诉讼法典》规定,被告人可以在诉讼程序的任何阶段选定辩护人,帮助自己辩护。日本在明治维新初期流行“辩护人无用论”,后来在1880年公布的《治罪法》中允许被告人有辩护人,1922年颁布的《刑事诉讼法》把选任辩护人的权利扩大到预审阶段。1946年的《日本宪法》规定,刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人,被告人本人不能自行委托时,由国家提供。1948年的《日本刑事诉讼》赋予被疑人以辩护人委托权,赋予被告人有国选辩护人委托权。
随着被指控人有权获得辩护原则在世界各国法律中得到普遍的确认,联合国也将其作为联合国系统人权活动的基本原则之一,在一系列国际文书中予以规定。刑事司法以限制或剥夺被指控人的一定权利为其条件与目的,所以防止对被指控人权益的不当分割,保护被指控人的合法权益是刑事程序必须注重的重要方面。在刑事诉讼中赋予被指控人的辩护权,建立刑事辩护制度,其意义在于它使被指控人能够积极参与诉讼过程,反对控诉方的指控,富有成效地影响诉讼结局,真正成为诉讼的主体;它是诉讼过程中被告方与控诉方拥有平等诉讼地位的基础,有助于平衡国家追诉权,有助于刑事诉讼形成合理的诉讼结构;它是对国家权力的一种监督和制约,是被指控人保护自己合法权益的重要手段,是刑事司法制度民主化的重要标志。辩护制度从有利于被指控人的角度出发,它在发现有利于被指控人的事实真相,特别是确保有罪判决的可靠性,防止罪及无辜方面有着积极的作用。正是基于辩护制度在保护被指控人人权和保障刑事司法公正中的重要作用,联合国才将此原则确认为一项重要人权原则。
 第三章  联合国关于律师刑事辩护制度的司法准则
联合国是世界上最大规模,在国际事条中最具权威性的国际组织。联合国刑事司法准则是刑事司法的国际标准,是联合国于1945年创建以来所制定、认可或倡导的有关刑事司法的标准、规范和政策,在其文书中习惯使用“联合国预防犯罪和刑事司法标准和规范”(the United Nations Standards and norms in crime prevention and criminal justice)一词,是有关刑事法律的制定、实施和遵守的标准、规范和政策。虽然其形式渊源多样化,但追求两个目标,即第一,实现司法公正,保障基本人权;第二,控制犯罪滋长,维护法治秩序。
有关律师刑事辩护制度方面,1948年联合国大会通过并宣布的《世界人权宣言》第11条规定:凡受刑事指控者,在未经获得辩护上所需的一切保证的公开审判而依法证实有罪以前,有权被视为无罪。1966年联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》(以下简称《公约》)第14条规定:在判定对他提出的任何刑事指控时,人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证:……(乙)有相当时间和便利准备他的辩护并与自己选择的律师联络;……(丁)出庭受审并亲自替自己辩护或由他自己所选择的法律援助进行辩护;如果他没有法律援助,要通知他享有这种权利;在司法利益有此需要的案件中,为他指定法律援助,而在他没有足够能力偿付法律援助的案件中,不要他自己付费。联合国理事会1957年7月31日第663(XXIY)号决议通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》(以下简称《规则》)第93条规定:未经审讯的囚犯为了准备辩护,而社会上又有义务提供法律援助的,应准申请此项援助,并准会见律师,以便商讨辩护,写出机密指示,交给律师。为此,囚犯如需文具,应照数供应。警察或监所官员对于囚犯和律师的会谈,可用目光监视,但不得在可以听得见谈话的距离以内。联合国经济和会社理事会1984年5月25日第1984/50号决议通过的《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》第5条规定:只有在经过法律程序提供确保审判公正的多种可能的保障,至少相当于《公民权利和政治权利国际公约》第14条所载的各项措施,包括任何被怀疑或控告犯了可判处死罪的人有权在诉讼过程的每一阶段取得适当的法律协助后,才可根据主管法庭的终审执行死刑。联合国大会在1988年12月第43/173号决议通过的《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》(以下简称《原则》),对被拘留人或被监禁人的辩护权作了详细的规定。鉴于律师及虽无正式律师身份但行使律师职能的人在推进正义和公共利益方面所起的重要作用,1990年在古巴首都哈瓦那召开的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了《关于律师作用的基本原则》(以下简称《基本原则》),其中包含了律师辩护制度的若干规定。
《关于律师作用的基本原则》这一法律文件的产生,经历了五年时间的酝酿起草、广泛讨论、反复修改和定稿通过的过程。1985年9月在意大利米兰举行的第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过了第18号决议,即《律师作用》的决议。该决议说:“考虑到律师和司法人员应作为同一司法制度的组成部分,他们的作用应是互相补充,互相支持的”,“要使公民的权利得到充分保护,就需要使所有的人都能够有效地获得由律师提供的法律服务”,并建议各成员国保护开业律师在履行其职责时不受不应的限制和压力。1986年5月21日联合国经济及社会理事会在其1986/10号决议中,请犯罪预防和控制委员会特别重视律师的作用。1987年11月15日在奥地利巴登举行的“联合国与执法”的国际专家会议上,对已着手起草的《关于律师作用的基本原则》进行了篇章调整和适当的文字修改。1988年2月7日在维也纳召开的五次区间筹备会议上,对该草案进行了审议和修改。1989年4月至6月在相继召开的亚太、欧洲等五个区域筹备会议上,总共包括我国在内的 129个成员国代表参加了会议并对草案提出了修改意见。1990年联合国经社理事会核准了上述决议并提交第八届大会。1990年8月27日至9月7日联合国第八届预防犯罪和罪犯待遇大会一致通过了该会议,使之成为一个为各成员国所普遍接受的国际法律文件。
在上述这些国际性法律文献中,有关律师刑事辩护的规则主要有以下几项:
1、完整而平等地获得律师辩护
除了《公约》第14条规定,《原则》第11条第1款也明确规定:被拘留人应有权自己辩护或依法由律师协助辩护。自行辩护和委托辩护是被指控人行使辩护权的两种方式。委托律师辩护是被指控人
行使辩护权必不可少的手段:由于被指控人一般都在不同程度上缺乏法律知识,并且往往被采取了强制措施,人身自由受到不同程度的限制,无法深入了解案情,收集有利于自己的材料,有时会失去了自行辩护的基础。这使得律师辩护成为被指控人行使辩护权最为重要的保障。而且律师介入还可以起到监督司法工作人员依法办案的作用。被指控人对于自行辩护和委托辩护有选择权。
被指控人获得的律师辩护权必须是完整的:所谓完整,是指被刑事追诉者在刑事诉讼的各个阶段(包括侦查、起诉和审判等)都有权请求其选择的律师为之辩护。《基本原则》第1条款规定:一切个人都有权请求其选择的一名律师协助保护和确立其权利并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护。所谓平等的律师辩护权,是指《基本原则》第2条规定的:各国政府应确保在其境内并受其管辖的所有的人,不加任何区分—即基于种族、肤色、民族、性别、语言、宗教、政治见解、国籍、社会出身、经济状况、出生等不同,提供关于平等有效地获得律师帮助协助的有效程序和机制。《公约》第1条第3款第4项规定:被告人有权平等享受选任辩护人答辩的权利。法律仅规定被指控人有权获得辩护的远规则是远远不够的,辩护如果缺乏程序和机制的保障,就形同虚设,在肯定辩护权保障机制时,应当遵循“平等、迅速和有效”。平等就是对所有被指控人一视同仁,“迅速”要求律师尽早介入诉讼,“有效”要求律师服务优质高效。只有这样,被指控人的律师辩护权才能得充分的保障。
2、及时实现律师辩护权
《公约》第14规定:被指控人应有“相当时间和便利”准备他的辩护并与他自己所选择的律师联系。
《原则》第15条规定:被拘留人或被监禁人与外界,特别是与其家属或律师的联络,“不应被剥夺数日以上”;第17条规定:主管当局应在被拘留人被捕后“及时告知”其有获得法律顾问协助的权利。《基本原则》第1条要求律师“在刑事诉讼的各个阶段”为被指控人辩护;第5条规定:各国政府还应确保由主管当局“迅速告知” 遭到逮捕或拘留或者被指控犯有刑事罪的所有的人,他有权得到自行选定的一名律师提供协助;第7条规定:各国政府还应确保被逮捕或拘留的所有的人,不论是否受到刑事指控,均应迅速得到机会与一名律师联系,不管在何种情况下至迟不得超过“自逮捕或拘留之时起48小时”。该规则主要要求:其一,日常宣传。各国政府和律师组织在日常生活中也要积极采取行动,使公众特别是贫穷或其他处境不利的人了解律师对于保护自身权利的作用;其二,迅速通知被指控人;其三,迅速取得联系,必须在法定时间内。
上述规则及其规定的意义在于它使律师尽早介入刑事诉讼,刑事诉讼启动之时,就是被指控人行使律师帮助权或辩护权之时。律师尽早参与刑事诉讼,能够有效防止刑讯逼供等非法行为发生,及时收集有关证据,切实保障被指控人的合法权益。
3、有效的律师法律援助
《公约》中作了对被指控人进行法律援助的规定。
《原则》第17条第2款也规定:被拘留人如未自行选择法律顾问,则在司法利益有此需要的一切情况下,应有权获得司法当局或其他当局指派的法律顾问,如无充分的支付能力,则无须支付。《基本原则》第3条、第4款规定:各国政府应确保拨出向穷人并在必要时向其他处境不利的人提供法律服务所需资金和其他资源。律师专业组织应在安排和提供服务、便利和其他资源方面进行合作”,第6条规定:任何没有律师的人在司法需要情况下均有权获得按犯罪性质指派给他的一名有经验和能力的律师,以便获得有效的法律协助。如果他无足够力量为此种服务支付费用,可以不交费。
法律援助是国家免费为被指控人提供律师服务的一种方式,是实现法律面前人人平等原则的重要保障,也是司法公正的重要体现。“在司法需要情况下”为被指控人指定辩护人,根据各国的司法实践,通常考虑的因素有:(1)案件的复杂程度,包括事实和法律两方面;(2)案件的严重程度,包括案件性质,可能判处的刑罚;(3)被指控人自行辩护的能力,包括是否成年人、智力发育水平、受教育程度等。在英美法等国家,贫困的被指控人如可能被判处一年以上监禁,就能得到一名免费律师的帮助;不仅在审判阶段,而且在侦查阶段也为被指控人指定辩护人。
4、保护辩护律师合法权益
从某种意义上说,律师的合法权益是犯罪嫌疑人合法权益的延伸;律师的合法权益如不能得到切实充分的保障,犯罪嫌疑人的合法权益也就不可能得到律师的有效维护。国际性文献中就律师合法权益的保护,作了如下的规定:
(1)律师联络、会见权。《规则》规定:未经审讯的囚犯可以会见律师,警察或监所官员对于囚犯与律师的会谈,可用目光监视,但不得在可以听见谈话内容的距离以内。《原则》第18条规定:(1)被拘留人或监禁人应有权与其法律顾问联系和磋商;(2)应允许被拘留人和被监禁人有充分的时间和便利与其法律顾问进行磋商;(3)除司法当局或其他当局为维持安全和良好秩序认为必要、法律或合法条例具体规定的特别情况下,不得中止或限制被拘留人或被监禁人接受其法律顾问来访和在既不被搁延又不受检查以及在充分保密的情形下与其法律顾问联络的权利;(4)被拘留人或被监禁人与其法律顾问的会见可在执法人员视线范围内但听力范围外进行;(5)被拘留或被监禁人与其法律顾问之间的联络不得用作对被拘留人或被监禁人不利的证据,除非这种联络与继续进行或图谋进行的罪行有关。《基本原则》第8条规定:遭逮捕、拘留或监禁的所有的人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和与律师联系协商,这种协商可在执法人员看见但听不见的范围内进行。
律师与被指控人的联络、会见权是被指控人最基本的诉讼权利。通过会见,律师可以从被指控人那里了解案件有关情况,了解被指控人是否受到追诉机关的不当对待并能为被指控人提供法律咨询,这是律师在诉讼过程中发挥其辩护职能的基础。会见应在保密情况下进行,这是因为,只有如此,会见权才具备它应有的意义。执法人员可在“看得见听不见的范围内”予以监督,这是为了防止被指控人越狱逃跑或发生其他事故。保障被指控人有“充分机会、时间和便利条件”与律师会见,有助于充分发挥会见权的作用。
(2)律师的阅卷权。《基本原则》第12条规定:主管当局有义务确保律师有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件,以便律师向其委托人提供有效的法律协助。阅卷权是律师极为重要的诉讼权利,律师通过阅卷,可以全面了解案情,了解有利于被指控人的证据或材料,发现案件中的疑点,从而提出有力的辩护意见。《基本原则》要求:应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。大多数国家的刑事诉讼法规定,从提起公诉之后至开庭审判之前,律师可以行使阅卷权,为法庭辩护作准备。个别国家在侦查阶段就允许律师查阅案卷。
(3)律师辩护言论豁免权。《基本原则》第20条规定:律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言语或作职责出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论,应享有民事和刑事豁免权。赋予律师刑事和民事豁免权,旨在使律师摆脱心理压力和思想顾虑,消除怕承担责任之忧,大胆地为被指控人辩护。
(4)律师的人身保障权。《基本原则》第16条规定:保障律师执业的独立性及律师的人身安全。各国政府应确保律师能够履行其所有职责而不受恫吓,妨碍或不适当干涉;能够自由地同其委托人进行磋商;不会由于其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到或者被威胁会受到起诉或行政、经济或其他制裁。第17条规定:律师如因履行其职责而其安全受到威胁时,应当得到当局给予充分的保障。第18条规定:不得由于律师履行其职责而将其等同于委托人或委托人的诉因。
5、律师职务秘密(也有称作律师沉默权)
《基本原则》第8条规定:遭逮捕、拘留或监禁的一切个人应有充分机会、时间和便利条件,毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受律师来访和律师联系磋商。这种磋商可在执法人员看得见但听不见的范围内进行。第22条进一步规定:各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内所有的联络和磋商均属保密性的。对于到底什么是律师职务秘密的概念,1987年《关于律师作用的基本原则》(草案)曾作以下表述:(1)兹鼓励各国政府与立法部门合作,制定条例以保障律师—委托人之间联系的秘密权利;(2)律师不得被迫揭露在职业范围内与其委托人联系的内容或者就诸如此类的事情作证,除非法律要求这样做。这种对律师—委托人联系的保护应扩大到律师的案卷和文件以及可能参与这种秘密情况或联系的律师合伙人,助手和雇员;(3)律师有责任不泄露在工作过程中与委托人联系的情况,并应拒绝就此问题作证,即使已经不再代表其委托人,也不应有所泄露这种联系的内容,这样不得泄露的义务扩大到律师的合伙人、助手和雇员。
确立这一规则,才能鼓励被指控人全部地、坦率地讲出全部案件,向律师提供充分情况,以便律师更好地发挥辩护作用。
6、律师的教育和培训
律师应有良好的道德素质和业务水平,这是律师进行有效辩护的必备条件。《基本原则》第9条要求:各国政府、律师专业组织和教育机构应确保律师受到适当教育和培训,具有对律师的理想和道德义务以及对国内法和国际法所公认的人权和基本自由的认识。
《基本原则》第24条规定:律师应有权成立和参加由自己管理的专业组织以代表其自身的利益,促进其不断受到教育和培训,并保护其职业的完善。专业组织的执行机构应由其成员选举产生并应在不受外来干涉的情况下行使职责。第25条规定:律师专业组织应确保律师能在不受无理干涉的情况下按法律和公认的职业标准和道德向其当事人提供意见,协助其委托人。
律师的纪律诉讼应当依公正程序进行。首先《基本原则》第26条规定:应由法律界通过有关机构或经由立法,按照本国法律和习惯以及公认的国际标准和准则,制定律师职业行为守则。其次,第27条规定:对在职律师所担出的指控或控诉应按照适当程序、公正地加以处理。律师应有公正受审讯的权利,包括有权得到其本人选定的一名律师的协助。再次,第28条规定:针对律师提出的纪律诉讼应该交法律界建立的公正无私的纪律委员会或提交一个独立的法定机构或法院处理,并应接受独立的司法审查。最后,第29条规定:所有纪律诉讼都应该按照律师职业行为守则和其它公认的准则和律师职业道德规范进行裁决。
7、律师的义务和责任
《基本原则》第12-15条规定:(1)律师应随时随地保持其作为司法工作专业代理人这一职业的荣誉和尊严,努力维护受到本国法律和国际法承认的人权和基本自由,并在任何时候都根据法律和公认的准则调整及律师的职业道德,自由和勤奋地采取行动。(2)律师应以一切适当的方法帮助委托人,并采取法律行动保护他们的利益,律师应始终真诚的尊重其委托人的利益。在刑事诉讼中,一方面律师作为被指控人的保护者,必须坚持使用法律允许的一切手段、方法和法律知识,尽可能把被指控人的利益反映到诉讼中去,律师不能对被指控人采取不利的行动。另一方面,律师应遵守其职业道德,不能帮助被指控人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供、威胁、引诱证人的改变证言或者作伪证,不能采取完全背离客观事实和违背法律基本精神的方式来维护被指控人的利益。
 
第四章  中国现行律师刑事辩护制度
与联合国刑事司法准则的比较
改革后的中国律师刑事辩护制度,虽然扩充了被指控人实际上所拥有的辩护权,进一步加强了对被指控人辩护权的保障,缩小了与联合国刑事司法准则之间的差距。但全面完整地与联合国刑事司法准则相比照,尚有不少差距。尤其我国加入WTO以后,不仅与国际经济、世界贸易一体化,而且在政治、人权和法律制度等方面都须与国际接轨,所以很有必要对我国现行律师刑事辩护制度与联合国刑事司法准则进行以下的分析和比较。
1、关于完整且平等获得律师辩护问题
在中国,“被告人有权获得辩护”既是一项宪法原则,也是一项司法活动原则,《刑事诉讼法》作了专章的规定,《人民法院组织法》第8条也作了详细规定。中国法律肯定了被指控人自行辩护和委托辩护人辩护的权利。律师掌握法律专业知识、积累丰富的辩护经验,能够有效地从事辩护活动;并且律师受其职业道德约束,能够积极地依法履行辩护职责,充分的发挥辩护人的应有作用。因此,委托律师辩护是被指控人行使辩护权极为重要的方式。在中国,鉴于律师数量不足及被指控人经济能力的局限,也允许律师以外的其他人充当辩护人。随着中国律师队伍的扩大及公民物质生活水平的提高,被指控人委托律师作为辩护人的案件将会逐年增加,被指控人的权益将会得到更加有效的保障和维护。
2、关于及时实现律师辩护权问题
根据我国1979年的《刑事诉讼法》的第110条规定,被告人在审判阶段才能委托律师为其辩护。律师在审判阶段才介人刑事诉讼,大大限制了律师辩护功能的发挥,不足以切实维护被告人的合法权益,贯彻设立律师辩护制度的宗旨。1997年修改后《刑事诉讼法》第96条第1款规定:“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师的应当经侦查机关批准。” 据此,被指控人选任律师的时间达到了国际文件所规定的“被指控人有权迅速与律师联系的要求”。但差距仍然存在,主要表现在:一是律师在侦查阶段介入的身份不明。《基本原则》第1条要求律师在“刑事诉讼的各个阶段”为被指控人辩护,也即侦查阶段介入的律师具有辩护律师的身份。我国《刑事诉讼法》第96条规定没有明确在侦查阶段介入的律师身份为辩护律师,即在侦查阶段介入的律师不被视为“辩护人”。由于其不具有辩护人的地位,在侦查阶段就没有调查权、阅卷权,也不能在侦查人员提问时在场,这样我国律师在侦查阶段就难以发挥辩护作用,介入仅限于形式,不能履行辩护律师职能。二是侦查人员的告知义务没有作出强制性规定。从世界各国立法看,侦查人员履行告知义务,即告知犯罪嫌疑人或被指控人有权聘请律师获得帮助,是一种带着普遍性的规定。英国、美国、加拿大等国家法律还进一步规定,侦查人员不履行告知义务所获得的供述应当予以排除。我国公民法律意识淡薄,尤其是犯罪嫌疑人的公民文化素质普遍低下,告知义务就显得尤为重要。公安部和最高人民检察院在《公安机关办理刑事事件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》中虽对告知义务作了明确规定,但司法实践中不告知的情况仍然存在。一方面是检查人员对律师在侦查阶段介入不理解、不支持,另一方面不愿意将自己的侦查活动置于律师的监督之下。我国立法未规定侦查人员不履行告知义务的法律后果或应承担的法律责任,便使告知义务规定成为弹性条款。三是涉及国家秘密案件的犯罪嫌疑人聘请律师的限制。客观地讲,涉及国家秘密的案件相对于普通刑事案件,有其特殊性,出于维护国家安全的考虑,对此类案件聘用律师进行一定限制是必要的,但决不能以限制为由剥夺犯罪嫌疑人的辩护权利,也不能以扩大的解释加大限制范围。我国对此类案件聘请律师实行“双批准”,即聘请律师和会见都应经侦查机关批准。但批准不等于无权聘请律师,我国法律并未规定涉及国家秘密案件的犯罪嫌疑人无权聘请律师,所以在司法实践中不宜采取“一刀切”即一概不予批准的做法。四是国际文件要求的“自逮捕或拘留之时起的48小时内”与律师联系的权利,在司法实践中未得到保障,在规定上,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会公布施行的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称六机关《规定》)中,仅对安排律师会见有48小时的要求,与上述国际标准要求仍有较大差距。
3、关于法律援助问题
我国修正前的《刑事诉讼法》规定:公诉人出庭的案件,被告人没有委托辩护人的,人民法院可以为他指定辩护人;被告人是聋哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当为他指定辩护人。修改后的刑事诉讼法将指定辩护扩大为三种情况(1)公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护;(2)被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的,人民法院应当为其指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护;(3)被告人可能被判死刑而没有委托辩护人的,人民法院应当为其指定承担法律援助义务的律师为其辩护。扩大指定辩护的范围是顺应世界潮流的选择,但从我国法律援助制度的实际运作情况看,法律援助的覆盖面仍显得过于狭窄。关于公诉人出庭公诉的案件,刑诉法作了“可以指定律师”的灵活性规定。最高人民法院在相关司法解释第37条规定:被告人没有委托辩护人而具有下列情形之一的,人民法院可以为其指定辩护人:(1)符合当地政府规定的经济困难标准的;(2)本人确无经济来源,其家属经多次劝说仍不愿为其承担辩护律师费用的;(3)本人确无经济来源,其家属经济状况无法查明的;(4)共同犯罪案件中,其他被告人已委托辩护人的;(5)具有外国国籍的;(6)案件有重大社会影响的;(7)人民法院认为起诉意见和移送的案件证据影响正确定罪量刑的。这些规定对贯彻刑事诉讼法有积极意义。《律师法》对“法律援助”作了专章规定,公民在刑事诉讼方面需要获得帮助但无力支付律师费用的,可以按国家规定获得法律援助;律师必须按照国家规定承担法律援助义务,尽职尽责,为受援助人提供法律服务。
中国目前的法律援助制度与其他国家相比尚有较大差距,法律援助我国目前只适用于审判阶段,在审判前阶段还是一个真空地带,也即侦查阶段的犯罪嫌疑人无权享受国家的法律援助;“可以指定律师”的灵活性规定,要真正落到实处有待国家法律援助计划的建立和健全。一方面进一步健全法律援助机构,强化规范管理,各级财要确保证法律援助所需资金;另一方面,律师工作和其他法律服务者应积极履行法律援助义务,推动我国法律援助制度向前发展。总体上看,进一步扩大法律援助的范围将是中国法律援助制度的发展方向。
4、关于保护辩护律师合法权益问题
(1)律师的会见、联络权。我国《刑事诉讼法》第96条第2款规定:受委托的律师可以会见在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。律师会见在押犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。《刑事诉讼法》第36条规定:辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。其他辩护人经人民检察院许可,也可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信。辩护律师自人民法院受理案件之日起,可以同在押的被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院许可,也可以同在押的被告人会见和通信。中国法律肯定了被指控人与律师联络、会见的权利,但在侦查阶段犯罪嫌疑人与律师会见的权利受到许多的限制。
其一,是安排会见时间的限制。律师会见犯罪嫌疑人,无论案件是否涉及国家秘密,都必须经侦查机关批准,并且是多重审批。而且即使公安机关允许会见的,办案人员仍以工作繁忙为由,一再拖延,有的办案人员故意躲避律师,导致律师有时二三个月见不到犯罪嫌疑人。六机关《规定》明确指出:“对于不涉及国家秘密的案件,律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。不能以侦查过程需要保密作为涉及国家秘密的案件不予批准。律师提出会见犯罪嫌疑的,应当在48小时以内安排会见,对于组织、领导、参加黑社会性质罪,组织、领导、参加恐怖活动罪或走私罪、毒品犯罪、贪污贿赂罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,律师提出会见犯罪嫌疑人的,应当在5日内安排会见。”上述规定使律师会见难的情况有所好转,但没有根本改变。最高人民检察院《刑事诉法规则》第151条规定:“对于不涉及国家秘密的案件,律师提出会见犯罪嫌疑人的,人民检察院应当在48小时以内安排会见的具体时间,对于贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件,可以在5日内安排会见的具体时间。”仔细推敲,可以发现:高检的规定相对于六机关的规定有些变化,第一,将“在48小时内安排会见”,“在5日内安排会见”,改成了在以上时间内安排会见的具体时间,这种改变很容易理解为:检察院只需在以上的时间内作出会见的安排就可以,至于会见的具体时间则由检察院自行决定,不受“48小时”和“5日内”的限制;第二,将“应当在5日内安排会见”改成了“可以在5日内安排会见”。上述规定在客观上起到了为律师会见设置障碍的效果。联合国文件要求律师尽早介入刑事诉讼,防止刑讯逼供等非法行为的发生,要求“不管在何种情况下,至迟不得超过自逮捕或拘留之时起的48小时,与律师联系。”目前我国的规定建立在国际通行的刑事司法最低标准的基础上,但在实践中执法部门尚不能正确理解和执行。
其二,会见在场与监控的限制。律师会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。在实际执行中变成了所有的案件,侦查机关都派员在场。究其原因,主要是刑事诉讼法的规定本身比较模糊,在实际执行中很难把握。同时这样的规定也背离了国际性法律文件关于“会见应当在保密情况下进行”的要求。如果大量案件侦查机关都派员在场“监督”或“旁听”,甚至限制律师问话内容、禁止律师记录等,将使律师的会见权被架空,难以起到应有的作用。现行立法规定及其执行状况大大削弱律师介入侦查阶段诉讼的意义。侦查机关在具体实施该规定时,应将派员在场案件限制在较小的范围内。有的侦查机关以录音、录像方式进行秘密监控,这种做法侵犯了律师与犯罪嫌疑人之间的秘密交流权,应明确加以禁止。
其三,是对律师会见时间和次数及内容的限制。侦查机关在律师会见犯罪嫌疑人时往往规定:侦查期间至多会见1-2次,每次会见不得超过30分钟,在会见过程中不得涉及案情等。律师在侦查阶段为犯罪嫌疑人提供法律帮助,包括法律咨询、代理控告、申诉、代为请取保候审等,必须以律师了解案件有关情况以及犯罪嫌疑人的意思表示为前提。刑事案件的情况复杂多样,此种限制,将使律师无法了解案情,也使对刑讯逼供的制约不可能实现。这种做法与国际文书所规定的“在押被指控人应有充分的机会、时间和便利条件会见律师”的要求相违背,不能维护被指控人的合法权益。对于律师会见的谈话内容不能涉及案情,这样的限制更加严重违背了刑事诉讼法的立法精神,使得会见失去了基本意义。
另外实践中被监视居住的犯罪嫌疑人会见律师问题也有待进一步解决。“六机关”《规定》第24条规定:被监视居住的犯罪嫌疑人,会见其聘请的律师不需要经过批准。但在实践中,由于监视居住往往变成了变相拘禁,导致律师会见被监视居住的犯罪嫌疑人必须经过侦查机关同意,且有人在场。侦查机关应当严格执行刑事诉讼法关于监视居住的规定,保障被监视居住的犯罪嫌疑人会见律师权利不受侵犯。
(2)律师的阅卷权。依据1979年的《刑事诉讼法》规定,律师在法院开庭前七天可以介入刑事诉讼,查阅全部的案卷材料,行使阅卷权。修改后的《刑事诉讼法》将律师介入刑事诉讼的时间提前至侦查阶段,并且律师在审查起诉阶段就可以查阅部分案卷材料。《刑事诉讼法》第36条规定:“辩护律师从人民检察院审查起诉之日起,可以查阅摘抄、复制本案的诉讼文书、技术鉴定资料,辩护律师从人民法院受理案件之日起,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。”这样的修改是与国际准则的要求是一致的。但是《刑事诉讼法》第36条在立法技术上存在缺憾,表现在对以下两个问题规定不明确:一是本条规定的辩护律师“可以查阅本案所指控的犯罪事实的材料”其范围不具体,此处同《刑事诉讼法》第150条规定的检察机关移送至法院的材料范围(证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片)措辞不同。按照通常理解,前者的范围应比后者要宽;二是辩护律师到何处阅卷也不明确。从字面理解是到法院看,这样律师所能看到的必然只限制在检察机关移送至法院的少量材料。这样,律师在审判阶段的阅卷范围反而比刑诉法修改前大大缩小了,因为原刑诉法允许律师在审判阶段到法院查阅全部案卷。在实践中,公诉机关所提供的“主要证据”大多证明被告人有罪和罪重的证据,证明被告人无罪和罪轻的证据则很少提供;大量十分重要的证据因公诉人认为不是“主要证据”而不予提供;已提供的证据中有些属于“片断”、“节选”,辩护律师很难从中发现有利于被告人的“蛛丝马迹”。这种情况使得律师难以有针对性地为庭审辩护作出准备。
辩护律师在审判阶段究竟应当拥有多大的阅卷范围,理论界和司法界有广泛的争论,大多数主张扩大律师的阅卷范围,应当允许律师去检察院查阅全部案卷,其主要理由有①审判阶段是辩护律师履行辩护职责的关键阶段,辩护律师可以通过对全部卷宗材料的分析、研究,全面了解案情,了解有利于被告人的材料,发现案件中的疑点,从而提出有力的辩护意见;②由于辩护律师自行调查、收集证据有极大的局限性,这使得他的辩护活动很大程度上要依据他的阅卷权。因此,不宜将辩护律师的阅卷权限制在狭窄的范围内了;③79年刑诉法规定可以查阅全部案卷,修改的刑诉法其立法精神之一是加强辩护职能,改善被告人在刑事诉讼中的地位,因此不宜对刑诉法第36条第2条规定的阅卷权范围作限制性解释;④从刑事辩护的国际标准看,《基本原则》第21条规定:主管当局有义务确保律师能有充分的时间查阅当局所拥有或管理的有关资料、档案和文件,以便使律师能向其委托人提供有效的法律协助。应当尽早在适当时机提供查阅案卷的机会。⑤我国原来采用类似法、德国家的职权主义审判方式,检察机关向法院移送全部案卷,律师在庭前到法院查阅全部卷宗材料。修改后的刑事诉讼法吸收了当事主义的某些合理因素,将检察机关向法院移送卷宗材料的范围限制为证据目录、证人名单和主要证据的复印件或照片,以防止法官审判前形成预断。大陆法系国家采取职权主义审判方式,实行卷宗移送主义,辩护律师可在开庭之前到法院查阅案卷。英美法系国家采取当事人主义的审判方式,公诉方不向法院移送全部案卷,辩护律师在法院开庭前到检察机关查阅有关案案卷是一种带有普遍性的做法。大陆法系和英美法系国家尽管采用不同的审判方式,但均对律师阅卷权予以充分保障。所不同的是,在职权主义审判方式下,不要求辩护方向控诉方透露证据;在当事人主义审判方式下,要求控辩双方某种程度上的相互透露;采取混合式审判方式的意大利在刑事诉讼法典中赋予辩护人广泛的阅卷权,却对辩护方作出透露的要求。从美国学者关于先悉权的争论看,并不能得出在对抗式审判方式下就必定要求控辩双方相互透露的的结论。我国目前的审判方式仍含有职权主义的许多特征,如未采取起诉书一本主义,保留了法官在庭审中的讯问、询问权和庭外调查取证权,没有确立排除传闻证据规则,此外负责庭前审查的法官与负责庭审的法官仍然为同一人。
在我国目前辩护律师调查取证权受到限制,证人出庭作证困难,证人证言被大量采用的情况下,保障辩护律师的阅卷权就显得更为重要,参照律师阅卷权的国际标准及世界性的趋势,在审判阶段应当允许律师到检察机关查阅全部卷宗材料。至于公诉人要求辩护律师透露证据问题,可通过设立证据开示制度加以解决。 
总之,我国律师阅卷权与联合国司法准则尚有差距,立法机关有必要对《刑事诉讼法》第36条的规定重新作出解释。
(3)关于律师的豁免权。我国在对法官的司法豁免权尚未规定的情况下,律师言论的刑事和民事豁免权也未得到法律的确认。其主原因在于,防止律师以享有民事和刑事豁免权为由,在法庭上发表不正当言论,如恶毒攻击国家的基本社会制度、肆意侮辱、诽谤他人,在社会上造成不良影响。
(4)关于律师的人身保护。我国《宪法》对公民的人身权利保护已作了规定。《律师法》第32条也规定:“律师在执业活动中的人身保护权不受侵犯。”但现实生活中侵犯律师人身权的现象比较严重,严重干扰了律师正常执业,社会各界反映强烈。律师组织的维权委员会应充分发挥其职能,为律师创造良好的执业环境。
5、关于律师的职务秘密问题
《律师法》第33条规定:律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密,不得泄露当事人的隐私。但是对于律师所发现的不利于犯罪嫌疑人、被告人的情况,是否应当保密,还是应当揭发,没有作出明确的规定。《律师法》第35条第5项、第45条第3项规定:律师在执业活动中不得自己或者威胁、引诱他人“提供虚假证据、隐瞒事实”。《刑事诉讼法》第38条规定,辩护律师和其他辩护人不得帮助犯罪嫌疑人、被告人“隐匿证据”。上述规定在司法实践中被一些人理解为律师对不利于犯罪嫌疑人、被告人的情况有举报的义务,这种观点是与《基本原则》相违背的。虽然在《基本原则》(草案)中曾有“例外”作证的表述:“除非法律要求这样做”,但在最终的决议中还是删除了这一例外。日本的《律师法》第23条规定:“律师或曾任律师的人,有权利和义务保守其职务上所得知的秘密。但是法律另有规定时不在此限”,其他一些国家也有类似的规定。刑事诉讼中,辩护职能相对于控诉职能而存在,它的基本要求是从有利于被指控人的角度提出材料和意见,维护被指控人的合法权益。如辩护人对被指控人进行举报,就失去了协助辩护的意义。辩护律师揭发被指控人隐瞒的罪行,可能有助于在个案中打击犯罪,从一个角度看是维护了国家利益;但是由于它破坏了被指控人与律师之间的信任基础,更多的被指控人不会情愿委托一个可能揭发自己的辩护人。这样,就会导致辩护制度的衰落,从根本上说是削弱了国家法制。
在中国有必要确立律师保守职业秘密原则,以纠正一些人对律师职责的不正确认识。同时也有利于是建立委托人与律师的信赖关系,有利于更好地保护委托人的合法权益,保证律师辩护制度的健康发展,保护律师的利益,在另一方面一定程度上促进侦查机关履行自身职责。同时为防止委托人借此继续犯罪或危害国家利益,对于例外情况,律师需要履行作证义务,从而使律师有所遵循,又可依法对隐瞒重要犯罪的委托人做好思想教育工作。所以,我国应对律师保守职务秘密作出明确的法律规定,律师在刑事诉讼中应当忠实于事实真相,不能主动帮助被指控人隐匿证据,但也不能向司法机关揭发被指控人隐瞒的罪行,除非发现了严重危害国家安全和社会公共利益的情况。
6、关于律师的教育和培训问题
我国法律关于律师的教育培训规定经历了一个发展过程。1980年颁布的《律师暂行条例》规定要求取得律师资格的人必须具备以下条件:(1)在高等院校法律专业毕业,并且做过两年以上司法工作、教育教学工作或者法学研究工作;(2)受过法律专业训练并担任过人民法院审判员、人民检察院检察员的;(3)受过高等教育,做过3年以上经济、科技等工作,熟悉本专业及本专业有关的法律、法令,并且经过法律专业训练,适合从事律师工作的;(4)其他具有(1)、(2)项所列人员法律业务水平,并且有高等学校文化水平,适合从事律师工作的。以上人员经省、自治区、直辖市司法厅考核批准,发给律师资格。此时有关律师资格的规定,是考虑当时具体情况,即考虑律师的业务素质,又考虑到刚刚恢复律师制度不久的实际情况,不拘一格培养、选拔人才。这样有利于扩大律师队伍,弥补律师人数的不足。但是这种仅凭考核就取得律师资格的方法给素质较低的人跨进律师队伍开了方便之门,降低了律师队伍的整体质量。
随着改革的深入,社会的不断发展,上述规定已不能适应社会主义法制的要求。从1986年起,中国开始实行了全国范围内的律师资格统一考试,采取考核、考试两种授予律师资格的方式。《律师法》规定,律师资格可以通过以下方式取得:其一具有高等院校法学专科以上学历或者同等专业水平,以及高等院校其他专业本科以上学历或者同等专业水平的人员,经律师资格考试合格的,由国务院司法行政部门授予律师资格。其二:具有高等院校法学本科以上学历,从事法律研究、教学等专业工作并具有高级职称或具有同等专业水平的人员,申请律师执业,经国务院司法行政部门按照规定的条件考核批准,授予律师资格。现行考试方法又进行改革,律师资格已纳入法官资格、检察官资格一体化的全国统一司法考试,对学历又提高到本科以上的更高要求。《律师法》还规定,具有律师资格的人必须在律师事务所实习一年并品德良好,才能申领律师执业证书,这样,律师的业务水平和道德素质得到了保证。此外国家司法行政主管部门和律师协会负责对律师进行培训和业务指导,组织新颁布法律法规的学习,交流从事法律服务的经验,以不断提高执业水平。
7、关于律师的责任和义务问题
关于律师的义务和责任,国家司法行政主管部门制定了一系列规章如《律师职业道德和执业纪律规范》、《律师惩戒规则》等。同时《律师法》具体规定,律师接受委托后,无正当理由,不得拒绝辩护;律师不得泄露当事人的隐私;律师不得在同一案件中,为双方当事人担任代理人;律师作为辩护人的职责是根据事实和法律,提出证明犯罪嫌疑人,被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这些规定有利于律师在刑事诉讼中切实维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。另一方面《刑事诉讼法》第38条还规定:“辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行干扰司法机关诉讼活动的行为,违反前款规定的,应当追究刑事责任。”《刑法》第306条规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”上述规定,其立法意图是防止律师在侦查阶段介入刑事诉讼后发生违反执业道德的行为,妨碍刑事诉讼顺利进行,但在司法实践中应从严掌握,否则,对于辩护律师来说,意味着巨大的执业风险。
刑事诉讼法实施以来,律师因涉嫌上述犯罪被侦查机关拘留、逮捕、判刑的案件时有发生。其中确有少数律师受经济利益驱动,执业中故意帮助犯罪嫌疑人伪造证据或诱导证人作虚假证言的情况发生,但很多案件属侦查机关滥用《刑事诉讼法》第38条和《刑法》第306条规定追究律师的法律责任。据安徽省律师协会统计,自刑事诉讼法实施以来,安徽省律师因涉嫌妨碍作证受刑事追究的案例有近10例。
律师办理刑事案件中风险主要产生在两个环节:一是律师会见犯罪嫌疑人、被告人后,犯罪嫌疑人、被告人改变供述,律师被怀疑为帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供;二是律师调查取证过程中,如果律师收集的证据与侦查机关、检察机关的证据不一致,律师就有可能被怀疑为威胁、引诱证人改变证言或者作伪证。所以侦查机关在执行上述规定时应正确把握,不能把律师的过失行为视为对犯罪嫌疑人、被告人的帮助;把律师合理的调查、质证视为对证人的威胁、引诱;不能仅仅因为侦查机关怀疑律师有威胁、引诱等行为就追究律师的法律责任。追究律师的法律责任,应当以确实、充分的证据为依据,不能单纯因证人改变证言就追究律师的责任。证人证言是刑事诉讼证据的一种,如果因其改变就视为律师介入的结果,将会给律师造成严重的心理恐慌,导致许多律师不愿了承办刑事案件,将会使律师从事刑事辩护如履薄冰,明显地影响辩护律师作用的发挥,不利于我国律师刑事辩护制度的健康发展。故侦查机关在适用上述规定时,不能作扩大解释,对律师的职业报复现象也应根本消除。
司法实践中还存在着法院开庭后,检察机关以“妨碍作证”、“涉嫌伪证”为由,直接对辩护律师采取强制措施的现象。据黑龙江、广东、山西、湖北等七省司法厅统计,1997年1月以来,律师被非法拘禁、被错识拘留、被错误处理的案件超过20起,严重挫伤了律师的积极性。律师不是国家工作人员,对于律师违反执业纪律的行为,应由有管辖权的公安机关立案侦查,检察机关不得直接查处,也无权对律师直接采取强制措施。
追究律师的法律责任,不仅关系到律师的权益,也关系到犯罪嫌疑人,被告人的权利保障。刑事诉讼法在规定律师义务和责任条款时没有明确具体的程序和事由,对委托人权利的补救也没有相应规定。
 
第五章  完善我国律师刑事辩护制度的思考与建议
中国在律师刑事辩护制度方面进行了比较重大的改革,如完善保障被指控人辩护权的程序和机制,建立法律援助制度,将被指控人委托律师的时间提前至侦查阶段等,这些改革体现了中国在吸收和借鉴联合国刑事司法准则方面所作的努力,对于保障被指控人获得律师的
有效辩护无疑具有积极的意义。但是应当看到,中国律师刑事辩护制度与联合国准则之间还存在一定的差距,中国律师辩护制度还有待进一步发展和完善。
1、转变刑事诉讼观念,提高司法人员素质,促进对律师刑事辩护制度国际标准的了解
诉讼观念指导着人们的诉讼行为。转变刑事诉法观念,首先必须树立民主与法制思想,。维护宪法与法律的最高权威。国家有义务保障被指控人辩护权的实现,辩护权是被指控人的基本权,也是宪法性权利,任何机关和个人都无权剥夺,任何剥夺的违法行为都与宪法相违背,终将被认定无效。其次强化权利意识与人权保障观念,改变“重实体,轻程序”,“重打击、轻保护”的司法理念,提高公民的权利自我保护意识,才能发挥刑事诉讼的权利保障功能。再次要提高司法人员的依法办案的素质,克服对律师工作的偏见,杜绝对律师介入刑事诉讼活动设置障碍和审判工作中“你辩你的,我判我的”的现象。最后,很长一段时间内要促进全社会对刑事辩护制度国际司法准则的了解,加强保障被指控人合法权益的宣传,提高人们对律师工作的认识,改变律师辩护风险大、困难多、效果差的现状,完善律师执业保障制度,以便犯罪嫌疑人、被告人真正能够获得律师的有效辩护。
2、完善立法,健全侦查阶段程序保障机制
(1)获得告知权的强制规定。一项权利设置后,如果权利人并不知道自己应享有的权利,对他就毫无意义。从世界各国实践看,侦查人员负有告知义务是一种普遍性的规定,国外法律一般规定,警察在询问犯罪嫌疑人之前,必须口头告知犯罪嫌疑人有权获得律师帮助。如果犯罪嫌疑人放弃这一权利,他必须是在自愿、明智的情况下作出的或者签署一个放弃声明。如美国著名的“米兰达”规则 。
我国刑事诉讼法第96条虽然规定被指控人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起有权聘请律师,但是侦查机关是否履行告知义务,直接关系到被指控人这项权利能否实现。但在我国司法实践中,侦查人员不告知情形大量存在,使得这一阶段律师人介入名存实亡,如何完善?一方面要解决侦查人员有法不依的问题,需要通过综合治理予以改进,强化宣传教育,对不能严格依法办案人员按照《警察法》和《检察官》的有关规定予以惩戒;另一方面增加非法证据排除的立法,对于违反告知程序所收集的证据归于无效,以使被指控人的诉讼权利真正落到实处。
(2)具体落实被指控人的控告、申诉权。
控告、申诉权是犯罪嫌疑人权利受到侵犯后的主要救济手段,也是犯罪嫌疑人人权保障的最后一道屏障。我国宪法第41条,刑事诉讼法第14条、第96条为犯罪嫌疑人的控告,申诉提供了法律依据。但立法对于控告,申诉的规定过于简单,不具有可操作性,不利于充分发挥控告、申诉的作用。我们认为,必须完善立法对犯罪嫌疑人控告、申诉的规定。详细、具体地规定控告、申诉的程序,控告、申诉的机关及处理结果,以便控告、申诉权具有可操作性。
(3)设置律师讯问在场权。
律师讯问在场权就是被指控人从第一次接受讯问开始,就必须有被指控人所聘请或指派的律师在场。律师讯问在场权最直接的作用就是及时制止侦讯人员的违法侵权行为,将侦讯工作置于律师的监督之下。可以说,律师在场权是侦查阶段律师帮助权的核心,犯罪嫌疑人聘用律师后,一切司法程序都必须有律师在场,否则程序的结果将无效。美国律师帮助权最重要的规定是,以违反被告律师帮助权而取得的证据完全无效。1959年美国联邦最高法判决的“斯班诺诉纽约州”(SPanoV. New York)一案就是一个典型的案例。后来一个案例是1964年被告莫萨亚在美国被起诉后请有律师,警察为了取得被告口供,收买了同案犯,让其装上窃听器约被告上街谈论案情,被告不知是警察的线人,乃作出对自己不利的陈述而被警察录音。最高法院认为被告所作的陈述不作为证据,因为警察不通知被告的律师在场,违反被告律师帮助权。
犯罪嫌疑人受到讯问时有律师在场,可以有 效地防止侦查人员采取非法手段取得犯罪嫌疑人的供述,使讯问登录等言词证据更加真实可靠、合法有效。律师讯问在场权被认为是衡量对抗制特点的一个重要因素。当然,确保律师有效在场 的制度,其代价无疑是昂贵的。在某些案件中,律师在场实质上构成对侦查人员调查工作的妨碍,因此在立法上承认这一权利的同时,限制其在一定范围内行使,是切合实际要求的选择。在国外,律师讯问在场权是保护犯罪嫌疑人的沉默权,我国立法虽未确立沉默权,但并不影响律师讯问在场权的确立,因为此时律师在场的作用在于监督制约,这也是诉讼均衡的要求,更是维护犯罪嫌疑人合法权益的需要。
在中国刑事诉讼中,存在着大量的刑讯逼供,侵犯犯罪嫌疑人人权的行为。为了解决刑讯逼供这个顽疾和切实保护犯罪嫌疑人的人权,在我国有必要对律师在场权进行立法。
3、确立律师调查取证和证据保全申请权制度
辩护律师的调查取证权,是辩护人向有关单位、个人进行调查、收集有利于犯罪嫌疑人的证据。这是律师充分发挥辩护人作用的保障。律师通过必要的调查取证,可以给刑事或案件的辩护带来柳暗花明的辩护效果,从而更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。我国法律规定的律师调查权极为有限,并且在侦查阶段,律师没有调查取证权,因此大大削弱了其辩护职能。侦查从某种意义上讲是一种依靠国家强制力对证据进行保全的程序。侦查人员站在追究犯罪、执行控诉职能的立场上,往往容易忽视对犯罪嫌疑人有利证据的发现和收集。有些证据如果不及时收集、保全,过后发生特殊情况就很难处理。犯罪嫌疑人更多地依靠侦查机关收集对其有利的证据,因此,被指控方的调查取证、证据保全申请权就极为重要。
现有资料表明,联合国刑事司法标准对律师调查取证问题未作明确表述,一些国家在刑事诉讼法中时此也未作规定。但在司法实践中,律师可以调查收集必要的证据,如在日本,当辩护人发现有利于被疑人的材料时,可以调取,日本学者认为“在现行法下,可以说是法律要求协作的” 。在美国,依据《美国联邦刑事诉讼规则》的规定,被告方可以掌握、保管或控制书籍、纸张、照片和案件有关的检查报告、被告人的陈述等,从中可以看出,美国辩护律师实际上是拥有调查取证权的。
相比较而言,我国法律对律师的调查取证权的规定是限制性的。原刑事诉讼法对律师的调查取证权未作出规定,已废止的《律师暂行条例》第7条规定:律师有权向有关单位和个人调查,有关单位和个人有责任给予支持。修改后的刑事诉讼法第37条规定:辩护律师经证人或其他有单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料;辩护人经人民检察院或人民法院许可并且经被害人或其近亲属、被害人提供的证人同意,可以向他们收集与案件有关的证据。“被调查人同意”“人民检察院或人民法院许可”作为调查的前提,这样的规定,大大制约了律师的调查取证权,导致律师取证难上加难,不利于律师辩护功能的发挥。
为了弥补刑事诉讼法立法上的缺陷,我们认为可以采取以下几个措施:第一,鼓励单位向律师提供有关证据。特别是公安、工商、税务、交通等国家职能管理部门应当站在维护国家法律正确实施的高度,对律师的工作予以支持和配合;第二,检察院、法院在是否允许律师向受害人等调查取证问题上,应持较为宽松的态度。只要被害人方同意,应原则上许可;第三切实保障律师申请公安机关、检察院、法院调查取证和保全证据的权利。由于律师收集证据的能力和手段的局限性,该项权利就尤为重要。但在实践中,常常被公安机关、检察院和法院的以“无必要”为由予以驳回或根本不理睬。建议最高人民检察院和最高人民法院对“有必要”收集证据的情形作出具体、明确的规定,以便于操作。
从我国刑事诉讼立法及司法现实和国外刑事诉讼立法及司法实践看,辩护律师这一权利应得到不断完善,并应建立相应的保障机制。第一、建立预审官管制度,由预审法官承担开庭前的多项准备工作,庭审法官不参与调查活动,不会产生预断,保持法官的中立性;第二、辩护律师申请方式规范化,辩护律师向预审法官提出书面申请,说明理由,具体明确与案件关系及证明事项。第三、辩护律师申请调查取证的范围扩大化。除现行法律规定的范围外,辩护律师还可以申请法院直接向被害人或近被害人亲属提供的证人收集证据;调取人民检察院或公安机关掌握的对被告人有利的证据。第四、法院处理方式法定化。法院认为有必要调查取证时,应以书面方式决定。决定一旦作出,即具有法律效力,预审法官应及时展开调查,且不受辩护律师撤回申请的影响。法院认为没有必要调查取证时,应以书面方式驳回申请并说明理由。驳回申请不服的,可以申请复议。第五、明确拒绝调查取证的情形。第六、明确法院调查取证的期限。第七、明确法院调查取证措施。第八、赋予律师在场权,预审法官进行调查应提前通知辩护律师参加,并把律师是否在场作为程序合法性的条件。第九、诉讼程序上加以规范。申请书、决定书、调查取证笔录、送达回证等都应附卷,以便备查 。
4、建立庭前证据开示制度,保障辩护律师的阅卷权
修改后的刑事诉讼法实施后,辩护律师感觉到刑事案件辩护成功率反而明显下降了,其主要原因在于律师的阅卷权受到了不应有的限制。相当多的证据材料律师庭前无法查阅,开庭时公诉人突然抛出,律师措手不及,难以进行质证,影响了辩护功能的发挥。在刑事诉讼立法以及刑事诉讼活动中,是否应当赋予并保障辩护律师的阅卷权,这与设立刑事辩护制度特别是律师辩护制度的目的和意义息息相关。从各国法律规定来看,尽管在辩护律师阅卷的时间、地点、范围及方式上有所不同,但允许辩护律师开庭前查阅案件材料是共同的,并且这也成为当今世界各国的普通做法和普遍趋势。在我国解决阅卷难问题既是律师履行辩护职能的需要,也是庭审方式改革的内容之一,除立法者需对我国刑诉法第36条作出允许辩护律师到检察机关查阅全部案卷材料的解释外 ,有必要尽快在我国建立庭前证据开示制度。
庭前证据开示,又称证据展示,即检察机关在移送案卷之前与律师进行全面证据的交换,律师可以查阅全部案卷材料和证据,同时也必须向公诉人透露和展示自己所调查收集的证据,对于庭前没有展示的证据,不得在庭审中出示并作为定案的根据。目前不少地方的法院和检察院已试行庭前证据开示的制度。这样做,一方面能够减少起诉的失误,检察机关作为法律监督者和公益维护者,应当以公正为其追求目标,它与律师既有相对抗的一面,又有共同维护法律正确实施的一面,因此检察机关不必隐藏证据,应当将其所掌握的材料在庭前向对方展示;另一方面庭前证据开示也有利于保证庭审质量,降低诉讼成本和追求诉讼效益,同时也保障了律师的阅卷权。
证据开示在由控辩双方向法庭举证的诉讼程序中具有十分重要的意义。其意义表现在:第一、在我国刑事诉讼中,辩护律师更多地依赖于侦控方搜集的证据,检察机关所掌握的国家权力过于强大,有责任为辩护方提供辩护条件,以避免诉讼活动中一方力量、诉讼条件过于倾斜。可以说,在我国证据开示制度中,检察机关负有更大的证据开示责任。第二、另一方面,辩护方也应该具有证据开示的责任,相互性开示是证据开示制度的一般原理,证据开示制度有利于全面保障刑事审判的有序性、有效性、公正性,有利于推动控方作证据开示,有利于辩护律师的辩护活动。
 
 
 

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