内容摘要：婚内损害赔偿是与离婚过错损害赔偿相对而言的，是指法律在不解除配偶婚姻关系的前提下，判决侵犯配偶合法权益的一方赔偿另一方因其过错行为而受到的损害。笔者认为，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的界限，即建立婚内损害赔偿制度，从而使配偶一方合法权益得到有力保护。一、建立婚内损害赔偿制度符合我国婚姻法立法精神。我国《宪法》明确提出保护婚姻家庭，规定“夫妻在家庭中地位平等”。婚内损害赔偿制度的建立无疑为不愿离婚的受害者提供了一条法律救济的途径。二、建立婚内损害赔偿制度是在新形势下，保护配偶权，维护家庭稳定的需要。现阶段，有相当一部分因配偶一方重婚、与他人同居、虐待、遗弃或家庭暴力而向法院起诉的案件中，原告并非是为了解除婚姻关系，而是为了教育、惩罚、警戒有过错的加害人，让他回心转意或保证不再发生类似的事件，为挽救面临破裂的家庭做最后的努力。三、关于建立婚内损害赔偿制度的理论和法律依据。实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员这两种情形，即侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权，抚养权，又违反了《婚姻法》第三条明确的禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权源，即被侵犯者的损害赔偿请求权。在我国，婚内损害赔偿应该属于侵权责任的范畴。民法基本理论在《婚姻法》中同样适用。四、建立婚内损害赔偿制度的可行性。修订后的《婚姻法》专门规定了夫妻财产的法定个人财产制和约定制，这种可形成实质意义上的人格平等的财产制度，可以使当事人对内、对外可能独立地承担民事责任，从而使夫妻内部之间的侵权损害，受害方要求赔偿的，有了可以执行的物质基础。五、关于婚内损害赔偿制度体系的构建。在运用民法的一般原理处理共同体内部平等主体之间的侵权纠纷的同时，又要考虑到夫妻之间特殊的亲情关系与伦理性调整特点。（一）明确夫妻配偶身份关系，确定配偶权及由配偶权派生出身份权的范围。（二）协调法律与道德对配偶关系的调整，确立婚内损害赔偿的法律责任和例外性条款。（三）确立婚内损害赔偿的责任承担方式。（四）采纳夫妻共同财产制的强制终止制度。（五）实行夫妻暂时分居制度。建立婚内损害赔偿制度，这不仅是立法技术科学性，严密性的形式要求，也将有利于法律关系主体客观把握、遵守、执行等操作实效的要求，是法律规范社会化的基本前提。

婚内损害赔偿是与离婚过错损害赔偿相对而言的，即是指法律在不解除配偶婚姻关系的前提下，判决侵犯配偶合法权益的一方赔偿另一方因其过错行为而受到的损害。
我国《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”而最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题解释》（一）第二十九条规定：“人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于《婚姻法》第四十六条提出的损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”在第三十条又规定：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提出损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内将此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于《婚姻法》第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚一年后另行起诉。”以上规定对损害赔偿请求权之提起确定了一个前提条件——离婚请求的提起，从而将损害赔偿请求与离婚请求密切相连，由此可见作为损害赔偿请求权的权利主体，婚姻当事人一方，只有在提请离婚时才能提出损害赔偿的要求。若非如此，法律将不会做出丝毫的回应。在笔者看来，如此规定，是将离婚请求权与损害赔偿请求权做了主从划分，离婚请求权是主权利，损害赔偿请求权是从权利。主权利不行使，从权利就无法主张。而实质上，离婚请求权与损害赔偿请求权却是两个截然不同的权利。离婚请求权是基于夫妻感情的破裂而主张解除夫妻关系的权利，损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受损权益得到法律保护。如果否定损害赔偿请求权的独立性，那么，法律又将如何保障配偶不受家庭暴力的侵害，如何减少虐待、遗弃家庭成员现象的发生，如何惩罚婚外不忠行为呢？笔者认为，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的界限，即建立婚内损害赔偿制度，从而使配偶一方合法权益得到有力保护。现将笔者意见阐述如下：

一、 立婚内损害赔偿制度的必要性。
（1）建立婚内损害赔偿制度符合我国婚姻法立法精神。     婚姻是家庭的基础，家庭是社会的细胞，婚姻家庭的稳定直接影响着社会的稳定。因此，中华人民共和国自成立之日起，就十分注重夫妻双方在婚姻家庭中的地位平等。我国《宪法》明确提出保护婚姻家庭。我国《婚姻法》第二条第一款规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”；第十三条规定“夫妻在家庭中地位平等”。此处的平等意味着夫妻双方的地位是平等的，彼此的人格保持独立，不因为婚姻关系的存在而产生相互间人格的吸收  的后果。他们彼此之间是互不隶属的独立民事主体，各方均享有完全的民事权利。当一方侵犯了另一方的民事权利，侵权者自然要对自己的违法行为负责，理所当然的要对被侵权人遭受的损失进行弥补。因为是夫妻，因为存有合法的婚姻关系，而硬性限制只有在提起离婚时才能主张侵权损害，那岂不是使一方的违法性行为在一定程度上得以合法化？那么法律便有包庇、纵容、助长该侵权行为之嫌，侵权行为人可以凭借着合法的身份大摇大摆的规避于法律之外。那么，配偶的合法权益，由于当事人对该立法信心不足，将合法权益中的可能性转化为现实性的概率便会大打折扣了，更不要说如何充分发挥婚姻家庭法的弱者保护功能了。按照现行《婚姻法》的规定，无过错的受害者要么继续忍受对方的过错，要么只能离婚，除此别无他途，这显然不符合法律“公平、正义”之精神。因此婚内损害赔偿制度的建立无疑为不愿离婚的受害者提供一条法律救济的途径。
（2）建立婚内损害赔偿制度是在新形势下，保护配偶权维护家庭稳定的需要。
“幸福的家庭大都相似，不幸的家庭各有不同”。婚姻幸福、家庭美满是每个人的生活追求，然而在现实生活中确往往是事与愿违。男女双方法律上的平等并不意味着他们在实际的家庭生活中地位完全平等。从我国婚姻家庭的现状看，婚内侵权行为时常发生，家庭暴力呈上升趋势。居于优势地位的或者深受封建夫权思想影响的配偶，往往无视对方的人格尊严而从事重婚、“包二奶”，对弱势配偶实施家庭暴力、虐待、遗弃等严重违法行为。这些行为侵犯了配偶的人身权，使受害配偶的身心受到了严重摧残，败坏了社会风气。
据全国妇联1997年对15个省市的信访统计，因家庭暴力引起的信访量已占婚姻家庭信访总量的34.5％，1999年广东省妇联在广州等11个市组织了1589个家庭入户抽样调查，有29.2％的家庭存在程度不同的家庭暴力现象，广东省妇联1996年至1998年有关重婚、有配偶与他人同居这方面的投诉分别为219件、235件和348件，1997年比1996年增长了7.3％，1998年比1997年增长48％。（注1）据广东省妇联1997年的调查统计，“包二奶”在广东省屡见不鲜。其中，某些小镇公开“包二奶”、养情妇的个体户、私营老板等竞超过百人。随着社会的发展这种趋势有增无减，我国《婚姻法》中没有设立婚内损害赔偿制度，若受害人的人身权益受到严重的侵害而又不选择离婚，其受到的损害就得不到法律的救济，这无疑是对上述违法行为的放纵，使重婚、有配偶者与他人同居、虐待、遗弃等现象在社会上逾演逾烈。
婚姻家庭是适应人类社会发展的客观需要而出现的，担负着一定的其他任何社会组织都无法代替的社会职责和功能。中华文化影响下的家庭稳定使老年人享受到了天伦之乐，夫妻互相信任，孩子在温暖的家庭中健康成长，其重要性深驻于许多人的心中，就连曾经提倡极度个人自由的西方国家，在体验了婚姻解体的痛苦后，也提出了“稳定婚姻家庭”的口号。我国目前，尽管理论界许多人，强调婚姻的感情基础，提出婚姻的存在和维持应该是“重质量”而不是“重稳定”，但在实际生活中毕竟有些人更看重婚姻独特的社会功能，当自身的合法权益受到配偶的非法侵害后，只希望法律通过有效的制裁，使对方受到警示、处罚，结束过错行为，而不是轻易离婚，导致家庭的离散。这种思想既不违犯法律的规定，又不违反社会主义道德，并且有利于社会的稳定，当然应该给予支持。然而，由于我国婚姻法中缺乏婚内损害赔偿制度，致使有这种思想的人违心地选择了离婚方式。现阶段，有相当一部分因配偶一方重婚、与他人同居、虐待、遗弃或家庭暴力而向法院起诉的案件中，并非是为了解除婚姻关系，而是为了教育、惩罚、警戒有过错的加害人，让他回心转意或保证不再发生类似的事件，为挽救面临破裂的家庭做最后的努力。
也许有人会担心，婚内损害制度的建立扩大了配偶损害赔偿请求权范围，那么如果一方滥用诉权，那么家庭社会不是更加不稳定吗？笔者认为这种担心是多余的，法律设置损害赔偿的功能不外有三：一为遏制。通过运用赔偿的方式使得违反法定义务的行为人为其实施的损害行为承担不利的法律后果，使侵害人在对受害人支付赔偿金的过程中，在其财力受到一定的损耗的同时，在心灵上对损害行为自我悔过，从而遏制从事违法行为的意念。二为补偿。国家通过公力救助的方式，使受到侵犯的权利人的相对利益得到补偿，从而强调国家对权利的保障。三为社会权益衡。国家通过衡量侵权责任设置过程中社会财富和人员的配合关系达到最佳或是均衡，最大限度地增加社会财富，保护平等地位的当事人各方的合法权益。
美满幸福的家庭是每对夫妻本能的追求，法律虽规定了婚内损害赔偿制度，但并不意味着配偶都会据此规定提起损害赔偿，也就是说，即使法律赋予无过错的受害配偶提起婚内赔偿的法定权利，但是否行使该权利，要由其根据自己的实际情况自由选择。人在本质上都是趋利弊害的，如果能够在社会管理者所规定的条件下，从事法律所要求的行为，不从事法律所禁止的行为，他就可以获得更大的个人利益和满足，那么，在多数情况下，他就会按照法律的要求去做。婚姻关系作为民事法律关系的一部分，责任是对平等主体之间的权利的最终保护，民事权利自治性，在于它是可以由当事人任意放弃或当权利受到侵害时主张维护的。当权利主体要求保护权利时，法律强制性的优势显而易见，为有效地遏制夫妻间侵害行为的发生，法律强制的制约机制必不可少。

（3）建立婚内损害赔偿制具有理论和法律依据
损害赔偿是各国重要的民事法律制度，它是指在加害人因实施不法行为，侵害了他人的人身权利，财产权利和其他合法权利并使之受损时，由其进行物质赔偿。(注2)损害赔偿的产生原因无非是两个：一是由于侵权；一是由于违约。婚内损害赔偿适用的理论依据有契约责任和侵权之分。在有些国家，婚姻立法以契约理论为依据，认为婚姻是民事上的要式契约。 在婚姻关系存续期间，一方给他方造成损害，当然应按照契约法的规定，追究违约者的违约责任。有的国家认为婚姻是法律设定的关系，夫妻之间的权利和义务是法律明确规定的，当事人对权利的侵犯，就构成侵权责任。笔者认为，婚内损害赔偿应定性为侵权责任。理由是：第一、从婚姻缔结后的夫妻关系来看，婚姻的缔结虽说需要当事人的合意，要求当事人的完全自愿。但是随着婚姻的缔结而产生的夫妻关系是无法通过合同来约定彼此之间的所享有的民事权利与彼此之间所承担的民事义务。夫妻关系包括夫妻之间的财产关系与夫妻之间的人身关系，而人身关系的内容不能通过协商进行创设，财产关系的内容只能针对夫妻财产制度进行约定。整个夫妻关系的内容基本上是法定而成的，不存在合同内容设定的自由；第二、从婚姻关系的解除来看，婚姻关系的解除可基于当事人之间的协议，也可基于法定情形，基于当事人协议时，婚姻关系当事人达成了离婚协议之后，还应向婚姻登记管理机关提出申请，最终由婚姻登记管理机关来决定该协议能否发生解除婚姻关系的效力，带有国家干涉因素。而基于法定离婚理由所反映的是婚姻当事人的忠实权、身体健康权、同居权等带有特定精神利益的权利，婚姻关系的解除需要人民法院的裁判。第三、从我国婚姻法立法本身来看，婚姻法第四十六条所规定的情形，不仅侵犯了夫妻关系中的法定权利，而且违背了婚姻家庭法基本原则或者违反了婚姻家庭立法的禁止性规定。例如，重婚、有配偶者与他人同居的情形，即侵犯了夫所享有的忠实权或妻所享有的忠实权，又违背了“一夫一妻”之一婚姻家庭法的基本原则。又如，实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员这两种情形，即是侵犯了婚姻一方当事人的生命健康权，抚养权，又是违反了《婚姻法》第三条明确的禁止性规定。正是由于这些侵权行为，才产生了权源，即被侵犯者的损害赔偿请求权。基于以上几点，在我国，婚内损害赔偿应该属于侵权责任的范畴。
我国《民法通则》第五条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第一百零六条第二款又进一步规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《民法通则》的规定意味着《婚姻法》应归属于《民法》。也就是说，民法基本理论在《婚姻法》中同样适用。夫妻关系也是一种民事关系，其行使不应违背《民法》的有关规定。配偶一方对他方实施家庭暴力、虐待或遗弃家庭成员的行为，实际上侵害了他方的合法的健康权，人格尊严及人身自由权等；重婚或者与他人同居的配偶违反了配偶之间特有的忠实义务。这些行为都是对配偶一方合法的人身权严重侵害，按照侵权责任的规定，有侵害就应该有赔偿，婚内损害赔偿制度就是配偶一方侵害了对方合法的人身权，无过错方有权针对所受的损害提出赔偿请求，过错方应对此承担相应的侵权责任的民事法律制度。这一制度完全符合民法原理。纵观西方国家的民法，婚姻家庭法或侵权法，都有关于侵害配偶权而承担法律责任的规定，有的还相当完备。如《法国民法典》规定，认为妻子不贞而给丈夫造成的精神损失可以金钱计算赔偿。英美等国家把诱拐、通奸、虐待、离间夫妻感情作为对配偶权的违法侵权行为而规定要负赔偿责任。建立我国的婚内损害赔偿制度，不仅有他山之石可供借鉴，而且就民事法律的侵权责任体系完善，维护社会公平公正秩序，也是必不可少的环节。
二、建立婚内损害赔偿制度的可行性。
武汉市汉阳区张女士因不堪忍受丈夫的殴打及人格侮辱，将丈夫诉至要求赔偿，法院判决张女士的丈夫杨某赔偿张女士精神损害抚慰金5000元，而另外一法院在处理相似的家庭暴力案件时，承办法官以“侵害行为发生在夫妻关系存续期间，二人亦未就夫妻财产另有约定，夫妻财产共同所有，债权共享，债务共担，经济损失为夫妻共同损失，被告人缺乏承担民事赔偿责任的财产基础”为由，对受暴妇女的民事赔偿请求不予支持。不赞成在婚姻领域进行婚内损害赔偿的一个主要理由是在我国《婚姻法》2001年修正案颁布之前，我国的夫妻财产制是以婚后所得共同制为主。以夫妻约定财产制为辅的夫妻财产制度。个人财产的欠缺和共同财产取得的原则使婚内赔偿毫无意义。如果赔偿一方没有个人财产，判决如何执行？另外，即使法院判决过错一方赔偿无过错一方若干损失，这一财产为婚姻关系存续期间所得财产，仍应归夫妻共同所有，根本达不到弥补受害方损失的作用，建立婚内损害赔偿有何意义和价值呢？然而，我国现行《婚姻法》已经弥补了上述不足，修订后的《婚姻法》在家庭关系一章中，专门规定了夫妻财产的法定个人财产制和约定制，最高人民法院《关于〈婚姻法〉若干问题解释》（一）中第十九条，已彻底否定了婚前个人财产因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产的不恰当立法（当事人自行约定的除外）。新修订的《婚姻法》，是在权衡保护个人利益和保护社会利益的基础上，根据现有经济发展的趋向，有意将夫妻这一特殊社会主体分为对内关系和对外关系两部分进行调整，对外注重市场经济条件下的交易安全和有序发展；对内双方不仅人格独立，可以完全独立地享有民事权利，履行民事义务，而且财产可以个人所有，有可以自己处分的财产，这种可形成实质意义上的人格平等的财产制度，可以使当事人对内、对外都独立地承担民事责任，从而使夫妻内部之间的侵权损害，受害方要求赔偿的，有了可以执行的物质基础。当然，在实际生活中，肯定也会有负担赔偿责任的配偶没有个人财产可供执行的情况，但不能因为赔偿方赔偿能力的缺失而放弃对其责任的认定。正如在诉讼时效期间的债权人要求债务人返还所借的债务，法院不能面对债务人所写的欠条以债务人没有支付能力为由，判决债权债务关系不存在。因此，即便法院做出的有些判决因为侵权人缺乏支付能力而难以执行，但是，法院判决一经作出，判决本身就成为证明受害方系所判决财产所有权人的有效法律文件。
三、关于建立婚内损害赔偿制度体系的构建设想。
婚姻法的民法归属性、私法属性决定了婚内损害赔偿的性质。法作为国家权力对公民生活的介入和调整，不仅担负着帮助个案当事人解决纠纷、平衡利益的重任，其更为宏观的终极目标为实现一种社会预期，从而引导公民建立一套利已又利他的行为模式。运用民法处理平等主体之间的侵权纠纷的一般原理在建立婚内损害赔偿制度时，既要考虑到夫妻之间特殊的亲情关系与伦理性调整特点，在个人权利的保护中，又要适当加入公法的渗透，使法律调整的强制性与民事调整的任意性做到有机结合。
（1）明确夫妻配偶身份关系，确定配偶权及由配偶权配生出身份权的范围。
现行法律有关婚内赔偿夫妻间侵权行为法律责任体系欠缺的根本原因在于没有明确夫妻间的配偶权，特别是《婚姻法》没有明确夫妻的特定身份权利，没有对夫妻这一特殊身份关系所产生的特殊义务加以涉及，比如忠实权、尊重权、生育权、子女取名权、家长权、同居权等，这种立法上的空白使得夫妻关系的法律调整不可避免地出现漏洞。立法部门必须正视夫妻人身关系的特殊性，在立法中明确规定配偶权的内容以及由此而派生出来的身份权，为惩罚配偶间侵权行为和救济受害人创造前提条件。（注3）
（2）协调法律与道德对配偶关系的调整，确立婚内损害赔偿的法律责任和例外性条款。
法律确立婚内损害赔偿的法律责任，是依法治国和法律平等、公平原则的必然，是婚姻内部配偶间独立平等人格权的强制保障，它体现着公法对私法的渗透，是当事人选择法律途径保护合法权益的根本保证。婚姻关系的伦理性要求配偶之间关系的调整具有法律与道德相互协调性。若过分地依赖道德，容易出现漠视法律，轻视权利的现象；配偶关系中融入了太多的情感因素，若忽视道德的作用，又不利于缔造和谐的婚姻家庭生活氛围和提高婚姻家庭生活质量。因此，法律在制定婚内损害赔偿体系时，应当充分考虑婚姻关系私法的属性，在侵权行为尚未构成犯罪时，充分尊重受害当事人的合理请求，适度规定免除加害人民事责任的例外性条款。另外，在处理婚内损害赔偿的归责问题上，如果依照《婚姻法》第四十六条之规定，损害赔偿的请求权在于“无过错”，有过错者是无法请求和获得赔偿的，然而在实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生婚外情，也可能因为另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳，赌博恶习、小偷小摸等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情。甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情。在这些情况下，出现重婚、同居、虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰之类相对较小的过错就失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者赔偿请求落空，这不能不说有失公允。因此，我们不能拘泥于该条所限制的“无过错者”，而应依照《婚姻法》的立法精神和民法原则，采取区别过错，过错相抵的原则来裁判案件，只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大小，都允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果和社会效果。
（3）确立婚内损害赔偿的责任承担方式。
责任承担是以义务的存在为前提，义务的性质受权利性质的制约。配偶间因婚姻而产生的权利和作为平等主体所享有的权利性质决定了侵权责任以民事责任的承担为主，主要分为：第一包括加害人停止侵害，赔礼道歉，具结悔过，人民法院依据职权强制对加害人训诫等在内的责任方式；第二赔偿损失，加害人以独立的个人财产对受害人进行物质和精神损害在内的赔偿。
（4）采纳夫妻共同财产制的强制终止制度。
对于发生在夫妻双方实行法定婚姻共同财产所有制的情况下，夫妻双方如果发生侵权行为，双方又无离婚的意思表示，但又需要依法由一方对他方进行损害赔偿，首先应裁定终止现行的财产关系，改而实行分别财产制并对共同财产实行分割，然后做出并执行赔偿判决。
（5）实行夫妻暂时分居制度。
当受家庭暴力等其他不法侵害，致使受害人身及精神受到一定程度伤害，双方无离婚意愿，而经受害人申请，与另一方实行暂时分居，对受害人的人身及精神尽早恢复有益的情况下，法院可裁定夫妻暂时分居，待条件许可情况下自行或申请再行恢复。（注4）
综上所述，在建立婚内损害赔偿制度方面，作为一套周密的规则体系和秩序典范，《婚姻法》和其他法律规范一样，无论在总体结构上，还是在必要的具体制度条款上，都应合理恰当地配置法律规范所要求的假定，处理和制裁三个要素，使规范结构完整、简明、疏而不漏，一般性，典型性法律行为或关系模式既有概括性和透明性，又有具体的针对性和操作性，从而设定一般行为模式，保证《婚姻法》有明确的着力点和控制力，有效地激励、诱导人们的行国选择方向，确认和保护人们的合法积极行为，约束人们的消极行为，制裁、矫正人们的违法行为，创制积极的法律秩序。这不仅是立法技术科学性，严密性的形式要求，也将有利于法律关系主体客观把握、遵守、执行等操作实效的要求，是法律规范社会化的基本前提。