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论刑事侦查阶段的律师辩护权

白洪涛张晓冬

（西南政法大学重庆 400031）

摘要：刑事侦查阶段的律师应处于辩护人的地位，享有辩护权。当前，我国律师在侦查阶段的权利还与辩护权相差甚远，这种现象的根源主要在于国家权力本位观念的存在和法律职业共同体的缺失。有必要从法律制度、观念形态和社会体制等方面加以完善，以保障刑事侦查阶段的律师辩护权。

关键词：辩护人；权力本位；法律职业共同体

我国现行《刑事诉讼法》第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师的，应当经侦查机关批准。”此规定确立了我国律师可以介入刑事侦查阶段的原则，顺应了国际潮流，但这只是对律师介入侦查阶段可以做什么的规定，而没有明确规定律师在侦查阶段的诉讼地位。笔者倾向于将侦查阶段的律师身份界定为“辩护人”，这不仅是基于现代刑事诉讼的格局具有控、辩、审三种基本权能，更因为从制度的源头意义上讲，将其界定为辩护人是更为理性的。

一、刑事侦查阶段律师辩护权的现状

辩护是指“被指控人及其辩护人为了维护被指控人的合法权益，根据事实和法律，提出能够证明被指控人无罪、罪轻、从轻或者减轻、免除刑事责任的事实根据和理由，维护被指控人实体性合法权利和程序性合法权利的诉讼活动”。所以，辩护权不仅应该体现在实体权利的保护上，而且也应该包括程序权利的保护。很显然，我国刑事诉讼法赋予律师在刑事侦查阶段享有的权利与辩护权还相差甚远。首先，我国现行刑事诉讼法只是规定了这一阶段律师的几种权利，并没有确立律师在侦查阶段的“辩护人”角色。其次，没有规定律师可以在犯罪嫌疑人被讯问时在场。最后，侦查阶段律师没有调查取证权、阅卷权，更没有申请证据保全的权利，而只有类似于犯罪嫌疑人的近亲属的权利。

即便如此，在实践中这些有限的权利还要受到各种各样的限制，以至于律师的辩护职能在侦查阶段严重“虚置”和“空转”。当前的现实是，虽然国家六机关关于刑事诉讼法实施的规定第11条规定：“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在48小时内安排会见。对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。”但是，有的侦查机关以种种借口，或曰没有时间，或曰承办人已经出差，无限拖延，律师不能很快见到犯罪嫌疑人。即使见到了，也有侦查机关将刑事诉讼法第96条“律师会见在押犯罪嫌疑人，侦查机关可以根据情况派员在场这一例外规定作为一般规定，所有案件几乎都是派员在场，并且不允许谈案情，甚至随意中止双方的交谈。更有甚者，随意扩大涉密案件的范围，以案件涉及国家秘密为由，根本不准律师会见。

二、侦查阶段律师辩护权现状的根源

１．国家权力本位观念根深蒂固

司法权的设立是人类文明进步的表现。国家出现后，民间的纠纷由之前的主要靠私力救济转而由国家运用国家权力解决。但是，在近代司法制度建立之前，司法权的行使不过是国家将纠纷解决的方式加以规范化、系统化的过程，充斥着国家权力本位的思想。就刑事司法而言，近代以前的历史还是被追诉人的诉讼权利没有任何保障的司法专横和黑暗时期。到了近代资产阶级革命时期，伴随着平等、人权等思想的提出，西方国家普遍赋予律师在侦查阶段的辩护权。因而，侦查阶段律师享有辩护权的观念基础在于充分尊重个人权利，排斥国家权力本位。而我国引入律师制度之后，正是缺少了该制度发展的观念基础，因而出现了立法落后于理论，实践又与立法脱节的现象。

中国传统观念的主导是以纲常名教为基础的儒家思想，以君臣、父子、夫妇、兄弟、朋友等五伦为中心，通过礼与德的教化，从而追求一种社会关系“父子有亲，君臣有义，夫妇有别，长幼有序，朋友有信”的“治平”之态。这种“治平”之态其实是建立在等级差别的基础之上的，“贵贱、尊卑、长幼、亲疏都有分寸的社会，便是儒家的理想社会”。这种传统观念,导致中国传统社会中权力的配置从思想根源上就处于一种绝对不平等的状态。国家政权的把持者存在着“溥天之下莫非王臣，率土之滨莫非王土”、“为民做主”等思想。在这些思想的支配下，国家利益在社会生活中占据了绝对优势，而个人权利却处于为“父母官”所遗忘的角落，“法律以维护公权即国家的统治权为首要任务”,“至于权利观念则极为淡薄,私人之间的财产纠纷,被视为‘细故’”，国家权力本位思想泛滥。这种观念一直影响到我们今天的法治化进程。因为我国是一个以农业为基础的大陆国家，社会生活基于农业的稳固性而呈现稳定的态势，所以我国的传统社会成为了一个“长老统治”型的社会。在这种社会中，“三人行，必有我师焉”，年长者的经历经验始终能够为下一代人所继承并应用，形成了一种教化式的权力或称爸爸式的权力，人们在社会生活中总是不得不被动地接受传统的教化，因而中国社会中传统思想的影响是根深蒂固的。所以，律师辩护制度这种外来文化用一百年的时间对抗几千年的本土文化，进程之艰难可想而知。

２．法律职业共同体的缺失

法律职业共同体是一个由法官、检察官、律师以及法学学者等组成的法律职业群体。这一群体由于具有一致的法律知识背景、职业训练方法、思维习惯以及职业利益，从而使得群体成员在思想上结合起来，形成其特有的职业思维模式、推理方式及辨析技术，通过共同的法律话语，进而形成法律文化，使他们彼此间得以沟通。通过共享共同体的意义和规范，成员间在职业伦理准则上达成共识，尽管由于个体成员在人格、价值观方面各不相同，但通过对法律事业和法治目标的认同、参与、投入，这一群体成员终因目标、精神与情感的连带而形成法律职业共同体。

我国尚不存在法律职业共同体。在中国古代社会，司法权是由官府的长官行使的，司法权与行政权合二为一，没有独立的专职的司法工作人员。在中国古代社会，儒家思想处于统治地位，根本不可能也没有独立的法学家阶层的出现，即使是提倡法治的法家学派，也只不过算是思想家或者政治家，所以也就不可能产生真正的法治思想进而引领整个社会的发展。古代中国也产生了类似律师的角色，据载，早在春秋时代，郑国的邓析就曾专门从事法律服务，他不仅受托代理诉讼，还传授法律知识。但是，郑国的统治者认为他“以非为是，以是为非，是非无度”，因而把他杀了。邓析的境遇说明，古代中国律师职业是不可能得到发展的，因为专制政权之下的法是“官法”，争讼的是非曲直应由官断，私人不得发表意见。民间有一些从事狱讼事务的讼师，但是他们非但没有形成自己的职业共同体，反而连正式的名分也没有，竟至落得个“讼棍”的恶名，更不用说和司法官员建立法律职业共同体。当代中国虽然已经出现了法官、检察官、律师的职业群体，但法律职业共同体尚未形成。在这种体制中，律师处于法律人群体的边缘，往往受到排斥。在刑事诉讼的过程中，司法部门的法官、检察官和行政机关中的警官，由于同称为“官”，掌握着国家权力，所以他们之间容易形成一种彼此的认同，再加之目前我国“公检法分工负责，相互配合，相互制约”的体制，于是在中国出现了“公检法是一家”的现象。另外，由于没有法律职业共同体的本质特征——思想的认同和交流，律师成为法官、检察官排挤的对象，他们很少了解律师的工作，也不相信律师，所以总是想方设法限制律师在诉讼中的作用。这些思想又进一步影响“同为一家”的公安人员，导致律师在侦查阶段有时连法定权利都难以实现。

三、保障刑事侦查阶段律师辩护权的措施

１．立法上的完善

①在立法中规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师作为其辩护人”，明确刑事侦查阶段律师的辩护人地位，赋予其辩护权。②规定讯问犯罪嫌疑人时律师可以在场。这样可以监督侦查人员的取证行为，避免刑讯逼供等严重侵犯人权的现象发生。③规定在不涉及国家秘密的案件中，律师有会见犯罪嫌疑人的权利，不必经过侦查机关批准。律师有权在秘密的不受监控的条件下与犯罪嫌疑人交谈，对于特殊案件，侦查人员出于防止意外的原因，可以在听不到声音的前提下用目光监视。④规定律师有向法院申请保全证据的权利，法定条件下法院必须受理。由于我国特殊的国情，我国还不能匆忙引进对抗式侦查模式，而应维持现行的职权式侦查模式，不赋予辩护方调

查取证的权利。但是，侦查机关的追诉职能和公正义务又往往发生冲突和矛盾。为了保证侦查机关取证的全面性，有必要赋予犯罪嫌疑人向处于中立地位的法院申请保全证据的权利，而这一权利基于犯罪嫌疑人人身可能被限制的情况，应主要由律师行使。

２．观念上的引领

法治是西方文明的产物。任何一项制度的存在和发展必须具备一定的社会基础。制度的移植必须同时培养与之相适应的观念。基于我国的实际情况，我国采取了政府引导型的法治之路。虽然仅仅依靠自身发展的“自生自发秩序”（扩展性秩序）的建立是最彻底最理想的法治建设之路，但是不可否认的是，制度自身的完善是以更多的时间为代价的。目前我国在全球化、国际化的历史趋势下，既然已经选择了走肇始并成熟于西方国家的法治道路，以政府为主导的进程应该是最经济的选择。所以在思想领域，国家同样要给予引导，使每一个公民，尤其是警察、检察官、法官，都树立国家、社会、个人同等重要的思想，彻底涤荡国家权力本位的思想沉积。笔者认为，这将是有效的改革方式。

３．促进法律职业共同体的形成和发展

如前所述，法律职业共同体在规范刑事侦查程序中起着巨大的作用。在现有制度下，法律职业共同体对提升律师在司法过程中的地位，保证其权利的实现等也有着积极意义。所以，我们应促进法律职业共同体的形成。现行的全国统一司法资格认证考试制度提供了法律职业资格的统一标准，可以说是巨大的进步。但仅此是远远不够的，比如西方法治国家尤其是大陆法治国家普遍推行法律职业者一体化培养模式，通过共同的培训过程使法官、检察官、律师、法学学者缩小了差距，排除了偏见，从而促成法律职业者体会共同的使命，强化彼此的认同感，达到群体共生的目的。另外，在英国，法官必须从优秀律师中选任，同时检察官资格的取得也必须具有丰富的律师职业经历，更加促进了法律人之间的相互了解，增强认同感。对于这些，我国都可以本着扬弃的态度加以借鉴。

参考文献：

［1］徐静村.律师辩护有待解决的几个问题［J］.诉讼法论丛,1998，(1)．

［2］高鸿钧.走向职业自治［J］.律师文摘,2004，(3)．

［3］范忠信.中西方法律文化的暗合与差异［M］.中国政法大学出版社，2001．

［4］瞿同祖.中国法律与中国社会［M］.中华书局，1981．

［5］张晋藩.中国法制文明的演进［M］.中国政法大学出版社，1999．

［6］费孝通.乡土中国生育制度［M］.北京大学出版社，1998．

［7］张文显，卢学英.法律职业共同体引论［J］.法治与社会发展,2002，(6)．

［8］由嵘.外国法制史［M］.北京大学出版社，1992．

［9］孙长永.侦查程序与人权［M］.中国方正出版社，2000．

［10］哈耶克著，邓正来译.法律、立法与自由［M］.中国社会科学出版社，2003．

［11］贺卫方.司法的理念与制度［M］.中国政法大学出版社，1998．

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