不利变更禁止原则，是现代许多国家和地区指导与规制复审程序的一项基本原则，其基本含义是指，复审机关对申请人提交其复审的案件，在作出处理决定时原则上不能将申请人置于较复审前更加不利的境地。就是说既不能加重申请人的法律责任，也不能减损申请人的既得利益，申请人的负担不得因申请复审而超过复审之前。一般认为，确立不利变更禁止原则的主要目的在于：其一，消除当事人怕申请对自己不利的顾虑，保证复审制度的贯彻落实而不致形同虚设；其二，确保申请人充分利用复审程序维护其合法权益；其三，有利于提高复审工作质量；其四，有利于加强复审监督工作的开展。

　　从现代复审程序的发展和完善历程来看，不利变更禁止原则首先在刑事二审程序中得到广泛适用，即我们通常所说的“上诉不加刑原则”，之后，人们先后将其引入民事二审程序、行政诉讼程序（行政诉讼中称之为“起诉不加重原则”）以及行政救济（注：行政救济这个名词，在世界各国都不是实际立法中的法定用词，而是法学理论研究中所采用的一个术语，因此，关于行政救济的语义问题，各国行政法研究者见仁见智，提出了多种不同的见解，有最广义说、广义说、狭义说、最狭义说。参见：张正钊，韩大元。比较行政法[M].北京：中国人民大学出版社，1998.735-736.笔者在本文里采最狭义说，仅指行政复议制度。）程序中。目前，域外已有许多国家和地区——如法国、日本、奥地利、我国台湾地区——在行政救济制度中规定了不利变更禁止原则。从我国的实际看，不利变更禁止原则已经在刑事诉讼法、行政诉讼法及相关司法解释中有了明确规定，（注：我国现行《刑事诉讼法》第190条规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第55条规定，人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚。）我国民事诉讼法中虽无明确规定，但通过对民事诉讼法规定的处分原则、上诉权、上诉审查范围进行分析，我们有理由认为，我国民事二审程序中实际已确立了禁止不利变更原则。[1]也就是说，在司法救济程序中，我国已确立了不利变更禁止原则。那么，在我国行政救济程序中是否也确立了类似的原则呢？我国现行《行政复议法》第28条规定，复议机关可以变更被申请人的行政行为；《国家赔偿法》第8条规定，复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。从上述法律规定可以看出，复议机关审理复议案件，其决定可以加重申请人的损害，置申请人于较之复议前更加不利的境地。由此可见，在行政救济程序中，我国尚未确立不利变更禁止原则。

　　为什么我国现行的行政救济程序中没有确立不利变更禁止原则呢？从现有的资料来看，我们无从考证。但有一点可以肯定，这与行政复议法立法的指导思想有关。我国几乎所有行政立法都有国家主义的偏向，行政复议法也不例外。现行的行政复议制度是行政机关内部自我纠错的一种监督机制，贯彻的是有错必纠原则。在这种立法思想指导下，我国现行的行政复议制度注重的是上级机关对下级机关的监督，而对复议申请人之权益的保护关注不多。在这样的立法背景下，行政复议程序中不可能确立不利变更禁止原则。但基于当前行政救济难、行政复议案件少、行政复议制度形同虚设的现实，我们有理由认为，我国现行的行政救济制度尚存在严重的缺陷，其中之一就是保障机制乏力，致使行政相对方不敢申请复议、不愿申请救济。从法治角度看，这种状况必须及时扭转。学界与实务界都注意到了这一点，并就如何完善我国的行政复议制度作了一些有益的探讨，但却鲜有论及不利变更禁止原则者。（注：就笔者所见，目前学界论及此一原则者，仅见张坤世的《论行政复议中不利变更禁止——兼论其在行政处罚中的适用》（载《行政法学研究》2000年第4期）；周世强的《行政复议也应实行不加重处罚原则》（载《人民法院报》2001年11月8日，第5版）。）实际上，“不利变更禁止原则乃是保证复审制度得以真正落实的重要保障机制。”[2]笔者认为，有必要在我国行政复议程序中确立不利变更禁止原则。

　　二、行政复议中确立不利变更禁止原则的必要性和可行性

　　（一）必要性分析

　　1.有利于保障行政相对人的复议申请权。救济申请权是宪法和行政复议法所确立的公民的一项重要权利。但这项权利要得以顺利实现，还须有相应的保障措施。在行政复议中贯彻不利变更禁止原则，就为复议申请人有效地行使复议申请权提供了保障。它可以有效地消除复议申请人的顾虑，使其大胆地陈述自己的申请理由。如果不确立该项原则，复议申请人很可能因为害怕复议机关将其置于更加不利的境地而不敢提出复议申请，从而使这一权利的实现缺乏必要的保障机制。

　　2.有利于确保行政复议制度的功能充分发挥。行政复议制度设立的目的，是为防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人或其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权。因此，在审查过程中，复议机关不仅要听取作出行政行为的行政机关的意见，还需认真地听取当事人的复议申请意见，这样才可能作出公正的裁决。如果申请行政复议可能导致对自己更为不利的裁决，当事人就会不愿行使复议申请权，从而使行政复议制度因不能真正贯彻落实而形同虚设。而在行政复议制度中确立不利变更禁止原则，则可以有效地克服行政复议难的问题，从而确保行政复议制度真正落到实处。

　　3.有利于加强行政监督工作。行政复议是在行政机关内部确立的一种层级行政救济制度，是一种行政机关内部监督。这种救济方式因迅速、及时、费用低、程序简便等特点而为多数现代法治国家所采用。在行政复议制度中确立不利变更禁止原则，使得对具体行政行为不服的复议申请人可以大胆申辩，畅所欲言，通过与作出具体行政行为的机关质证、辩论，从而使行政复议机关得以深入细致地了解下级行政机关的工作，发现行政执法中存在的问题，及时总结经验和教训，在加强行政监督工作的同时，促使行政执法水平的提高。

　　4.有利于确保行政复议法的平衡精神得以实现。现代行政法本质上是“平衡法”，行政法的全部发展过程就是行政机关与相对一方的权利义务从不平衡到平衡的过程。[3]从世界范围看，行政法的不平衡状态大量表现为相对方的权利过少或缺乏真实性，没有相应的制度加以保障而无法与行政机关相抗衡。现代国家为保持这种“平衡”，无不通过赋予行政相对方一定的程序性权利来抗衡行政机关的行政权力，从而确保现代行政法的平衡精神得以实现。在行政复议程序中确立不利变更禁止原则，就为行政复议法平衡精神的实现提供了可靠的保障机制。

　　（二）可行性论证

　　1.我们有在司法救济程序中适用不利变更禁止原则的实践经验。如前所述，从现有的诉讼立法条文及立法精神看，在我国司法救济程序中已经确立了不利变更禁止原则。尽管行政救济与司法救济在审查范围、救济程序、救济方式等方面存在很大差异，（注：对二者区别的详尽论述，可参阅：胡肖华，欧爱民，张坤世。行政法学若干理论问题研究[M].长沙：湖南大学出版社，2000.259-264.）但作为法定救济的手段，它们二者之间又有一些相类似之处，例如，二者都是针对原决定的复审（即第二次审查）程序；二者的基本目的都是为权利被侵害者提供救济；二者都需要权利被侵害者能够主动、积极、毫无顾虑地提出救济申请，以便充分发挥救济程序的功能。可见，将司法救济程序中的不利变更禁止原则引入行政救济程序中有其可行性，在行政程序中完全可以参照司法程序适用不利变更禁止原则。

　　第二，域外有成功的实践经验可资借鉴。例如，《日本行政不服审查法》第40条就规定：“如果审查厅是处分厅的上级行政厅时，审查厅可以裁决变更该处分或命令处分厅变更该事实行为，并以裁决宣告之。但不得命令作出对审查请求人不利的处分变更或事实行为变更。”法国的行政救济（主要指层级救济）中也明确规定，上级机关根据其监督权力，对所属下级机关的违法或不当行政行为，在不损害当事人或第三者既得权益的情况，可以撤销、废止或变更，也可以另外作出一个决定代替原来的决定。[4]《奥地利普通行政程序法》第68条规定：“……其他裁决为维护公共利益，最后一级裁决之官署，以及有事务管辖权之上级官署，若系由一独立行政评议会所作成，均得予以变更。但以其变更系为排除危害人类生命、健康之弊端，或预防经济上之重大损害所必要，且不可避免者为限。在一切情形之下，官署就尽可能妥善保护既得之权利。”我国台湾地区的“诉愿法”第81条也规定：“诉愿有理由者，受理诉愿机关应以决定撤销原行政处分之全部或一部，并得视事件之情节，迳为变更之决定或发回原行政处分机关另为处分。但于诉愿人表示不服之范围内，不得为更不利益之变更或处分。”在已经入世的今天，域外行政救济制度中的一些好的做法我们有必要积极借鉴。

　　三、不利变更禁止原则在行政复议程序中的含义与特征

　　参照司法救济程序中的不利变更禁止原则之含义，行政复议程序中不利变更禁止原则可以定义为，行政复议机关在审查行政行为是否合法或适当的过程中，禁止自己作出或要求其它机关作出对复议申请人较原裁决更为不利的决定。也就是说，复议机关对行政相对人不服具体行政行为而申请行政复议的案件，原则上不能将复议申请人于更加不利的境地，既不能加重复议申请人的处罚或科以更多的义务，也不能减损复议申请人的既得权利或利益。该原则有两个明显的法律特征：

　　第一，适用对象的特定性。行政复议是基于行政法律关系的基本特点而确立的法律制度。行政法律关系的基本特点，在于构成这种关系的两大基本主体，即行政管理主体和行政相对人的法律地位的不对等性。由于行政管理主体对行政相对人侵权行为难以避免，就使得行政争议产生。解决行政争议，为行政相对人提供救济途径，就成为行政复议制度产生的客观原因。因此行政复议法律关系的主体主要就是复议申请人和受理行政复议的机关。正如刑事诉讼法中的“上诉不加刑”原则只适用于被告人一方一样，不利变更禁止原则也只适用于申请行政复议的一方，即认为具体行政行为侵犯其合法权益而向行政机关提出行政复议申请的公民、法人或其他组织。但是，并非对任何情况下的复议申请人都适用不利变更禁止原则，如在行政处罚复议中，如果行政复议是由违法行为的被害人提出的，则不适用不利变更禁止原则。可见，适用对象的特定性主要表现在它一般只适用于具体行政行为所直接指向的行政相对人申请复议案件中。

　　第二，复议裁决变更内容的限制性。行政复议机关经过审查，针对该具体行政行为可以作出不同的裁决，如维持、撤销、变更等，在上述复议裁决中，维持一般不会将复议申请人置于较复议之前更为不利的境地，而撤消和变更则有可能将复议申请人置于较复议之前更为不利的境地。（注：变更加重申请人负担的情况常见；而撤销（如对授益行政行为的撤销）则可能有损行政相对人的信赖利益，因此，也可能置申请人置于较复议之前更为不利的境地。对信赖利益及授益行政行为的探讨，可参阅：李春燕。行政信赖保护原则研究[J].行政法学研究，2001，（3）。）在行政复议中确立不利变更禁止原则，就是对复议裁决撤销和变更内容的限定，即行政复议机关在撤消和变更原具体行政行为的情况下，原则上不能加重复议申请人的处罚或科以更多的义务，也不能减损复议申请人的既得权利或利益，复议裁决变更内容的限制性是行政复议中不利变更禁止原则的一个重要特征。

　　四、不利变更禁止原则在行政复议程序中的适用

　　（一）适用中应遵循的基本规则

　　基于行政复议和诉讼都是复审程序的相似性质，我们认为，行政复议程序中不利变更禁止原则的适用与刑诉、民诉中的“上诉不加重原则”和行政诉讼中“起诉不加重原则”的适用有一定相似之处，也要遵循相类似的规则。具体说来，主要有这样几个基本规则：

　　第一，在行政复议程序中，对于仅有具体行政行为直接针对的行政相对方提出复议申请的，应适用不利变更禁止原则。但如果行政管理相对方申请复议（如行政处罚中的被处罚方），行政管理利害关系人（如行政处罚中违法行为的被害人）也申请复议，则不适用不利变更禁止原则。

　　第二，具体行政行为所针对的相对方为多人的案件，仅有部分行政相对人提出复议申请，对于没有提出行政复议申请的相对人，同样适用不利变更禁止原则。

　　第三，行政复议机关要作出撤销原具体行政行为，责令原处理机关重新作出具体行政行为处理的，必须要有正当理由，不得仅仅因为原行政处理决定畸轻或者复议过程中申请人的申辩，为加重复议申请人的负担而责令重作。

　　第四，在不损害复议申请人和第三者既得权益的情况下，行政复议机关认为确有变更必要的，不受不利变更禁止原则的限制。另外，如若行政复议机关发现具体行政行为不予变更将会严重损害国家、集体或他人的合法权益的情况下，得依行政应急性原则（注：行政应急性原则是现代行政法治原则的重要内容，指在某些特殊情况下，根据国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有法律依据或与一般性法律相抵触的行政行为。参见：罗豪才。行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1996.54.）的规定予以变更，而不受不利变更禁止原则的限制。但此时，合法权益被侵害者有获得行政补偿的权利。

　　第五，不利变更禁止原则只适用于针对具体行政行为的复议，而不适用于针对抽象行政行为的复议。这主要是因为抽象行政行为一般是经常或长期适用的规范，与政府的政策有关，如果对它的撤销或变更受不利变更禁止原则的限制，就可能会因为妨碍政策的及时调整而影响行政效能。

　　（二）具体适用（以行政处罚复议为例）

　　由于行政法律、法规的多样性和行政实体内容的复杂性，对各种专门的行政复议（如行政许可复议、行政强制复议、行政征收复议等等）中不利变更禁止的适用无法一一列举和阐述，在此仅以行政处罚复议为例来论述不利变更禁止原则在行政救济程序中的适用。

　　1.对于受行政处罚的行政相对方申请复议的案件，行政复议机关不能将原处罚决定变更为对复议申请人更为不利的决定。这其中主要包括：不能加长拘留期限；不能提高罚款数额；不能将行政处罚种类由一种变更为几种或由较轻的处罚变为较重的处罚，如将警告变更为行政拘留，将罚款变为吊销许可证等执照，等等。

　　2.对于同案中共同违法而被行政处罚的相对人中只有部分被处罚人申请行政复议的，行政复议机关应当对原行政机关所作的具体行政行为进行全面审查，一并处理。经过审查，认为原行政处罚决定不当应予变更的，不仅对提出复议申请的被处罚人不能加重处罚，而且也不能对没有提出复议申请的被处罚人加重处罚。

　　3.对于原行政处罚决定为数个违法行为的合并处理，复议机关在审理时，确需变更原处罚决定的，也应当贯彻适用不利变更禁止原则。这是因为数个违法行为并罚的执行是以各个违法行为的分别处罚为基础的，加重对其中某一违法行为的处罚，必然会导致整个违法行为并罚裁决的实际执行加重，这就违背了不利变更禁止原则。如果在不改变原处罚决定数个违法行为并罚的执行情况下，加重对整个违法行为中的一个违法行为或几个违法行为的处罚，也是不符合不利变更禁止原则的要求的。另外，如果行政复议机关只认定了数个违法行为的一个违法行为，否定了其他违法行为，而认为原行政处罚决定对这一违法行为处罚过轻，数个违法行为合并处罚决定的执行较为恰当时，也不能维持原处理机关所作出的数个违法行为并罚的行政处罚决定，而只能维持该处罚决定中对这一能够认定的违法行为所确定的行政处罚决定。否则，也是违背不利变更禁止原则的。

　　4.对于事实清楚，证据确实、充分，但原处理机关的行政处罚决定畸轻的案件，一般应维持原行政处罚决定，不能直接变更加重对复议申请人的处罚，也不得以事实不清或证据不足为由撤销后责令原处理机关重新作出加重的行政处罚决定。否则，也属于违反不利变更禁止原则。

　　5.对于原处理机关处罚决定严重影响社会公益和他人合法权益的情形，则复议机关应适用行政应急性原则予以撤销或变更，而不受不利变更禁止原则的限制。

　　五、回应可能的质疑

　　目前的中国，在行政复议程序中确立不利变更禁止原则，还要面临不少可能的质疑。

　　第一个可能的质疑是，这一原则与宪法和政府组织法的规定相悖。现行宪法和政府组织法都明确规定，县级以上的地方各级人民政府领导所属各工作部门和下级人民政府的工作，有权改变和撤销所属各工作部门和下级人民政府不适当的决定。由这些规定可以看出，只要复议机关认为原决定是“不适当”的，就可以改变或撤销，而无需考虑是否因此而加重了申请人的负担或置申请人于更加不利的境地等其它因素。因此，这一原则与宪法和政府组织法的规定相悖。笔者认为，在这个问题上，我们要注意两点，其一，宪法和政府组织法都是原则性很强的规范性文件，“不适当”的概念和内涵在此并不明确，仅凭复议机关的单方解释是不妥当的，在行政执法中仅考虑行政机关的利益而置相对人既得利益于不顾的做法也很难说是“适当的”；其二，尽管现代社会已不再绝对地强调社会本位或个人本位，但在绝对主义和利益衡量中，仍偏重对个人利益的保护。[5]当复议机关审查申请人的复议申请时，发现原机关的决定虽不适当，但变更或撤销可能置申请人于复议之前更加不利的境地时，复议机关应注意保护申请人的权益，因为“公民的基本权利、基本人权才是宪政和法治的核心”。[6]可见，该原则与宪法和组织法的立法宗旨并不相悖。

　　第二个可能的质疑是，这一原则会冲击依法行政原则。有人可能会认为，如果在行政复议程序中确立了不利变更禁止原则，必然对一部分在复议机关看来应当变更或撤销，但撤销或变更却又可能会将申请人置于较原决定更加不利的境地的行政行为无法实施有效的监督，这将会冲击依法行政原则。对此，笔者认为，其一，在适用不利变更禁止原则时，尽管形式上的依法行政原则可能会受到一定程度的弱化，但如果此时行政复议制度的功能得到了充分的发挥，相对人的复议申请权得到了有效的保护，则这一原则用得其所。因为此时实质上的依法行政原则得以遵循。因此适用该原则与依法行政原则并不相悖。其二，现代行政法已不再是简单的“管理法”，我们不能仅注重对下级行政机关和相对人的强有力管理而忽视行政复议法的平衡精神和对行政相对人民主权利的保护。因为现代行政法制的发展趋势已经明，行政法已成为平衡国家权力和公民权利的“平衡法”，为行政相对人的权益提供及时、充分、有效的保护，已成为现代行政的基本理念。[7]可见，上述观点不仅没有全面理解依法行政原则，而且有违现代行政的基本理念，因而是不可取的。

　　第三个可能的质疑是，没有这一原则，不会影响行政相对人的权益。因为，大部分复议决定并不是终局的、发生法律效力的决定，当事人还可以申请司法救济。笔者认为，这是一种反制度的观点。设置行政复议制度的根本目的，就是为蒙受行政行为侵害的相对人提供及时、有效的救济，因为行政救济较司法救济来说更为方便、快捷、低耗。试想，如果一个受到侵害的当事人在行政复议程序中不仅没有获得他所期望的结果，却反而因此陷入了更加不利的境地，他对现有的行政救济制度将有多么的失望！诚然，当事人的确还可以求助于司法，但谁还愿意花费更多的成本，再冒一次风险呢？从世界范围看，现代各国无一不是积极采取有效措施（如在行政救济程序中确立不利变更禁止原则）确保行政救济制度真正落到实处，为被侵害者提供真正及时、有效的救济，而不是相反。那种把权利救济的责任全推给法院的观点是反制度的，因而是不可取的。

　　由上述分析可见，在我国行政复议程序中确立不利变更禁止原则，不仅有其必要性和可行性，而且并不违背现行宪法和政府组织法的立法宗旨，也不会冲击依法行政原则。相反，却有利于保护行政相对人的复议申请权和充分发挥行政复议制度的功能。该原则在我国行政复议程序中的确立，不仅是制度技术上的创新，更是观念上的革命。